Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.6 Nichtvorliegen der in § 3 Abs 2 S 1 UmwStG genannten Voraussetzungen

Tz. 130

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Das Nichtvorliegen der in § 3 Abs 2 S 1 UmwStG genannten Voraussetzungen hat unterschiedliche Rechtsfolgen:

• Soweit die übertragenen WG nicht BV der Übernehmerin werden bzw die ESt-/KSt-Besteuerung bei der Übernehmerin nicht sichergestellt ist (s § 3 Abs 2 S 1 Nr 1 UmwStG) und soweit das dt Besteuerungsrecht ausgeschlossen oder beschr wird (s § 3 Abs 2 S 1 Nr 2 UmwStG), sind die übergehenden WG in der stlichen Übertragungs-Bil mit dem gW anzusetzen. Insoweit entsteht auch ein Übertragungsgewinn (s Tz 132). Die Bildung einer Rücklage nach § 4g EStG kommt in den Fällen des § 3 Abs 2 S 1 Nr 2 UmwStG nicht in Betracht (s Tz 94). GlA s Bilitewski (FR 2007, 57, 62), s Benecke (in PWC, Reform des UmwSt-Rechts, Schäffer-Poeschel-Vlg 2007, Rn 1043), s Schmitt (in S/H/S, 7. Aufl, § 3 UmwStG Rn 147), krit hierzu s Kußmaul/Richter/Heyd (IStR 2010, 73, 76). Wird nur für einen Teil der Gesellschafter das dt Besteuerungsrecht ausgeschlossen, erfolgt eine Aufstockung auf den gW entspr der Beteiligungsquote des Gesellschafters. GlA s Brinkhaus/Grabbe (in H/M, 4. Aufl, § 3 UmwStG Rn 137) und s Schmitt (in S/H/S, 7. Aufl, § 3 UmwStG Rn 84).
• Soweit den AE der übertragenden Kö andere Gegenleistungen als Gesellschaftsrechte an der Übernehmerin gewährt werden (s § 3 Abs 2 S 1 Nr 3 UmwStG), sind die Bw der übergehenden WG um den Betrag der anderen Gegenleistung abz des anteiligen Bw des übergehenden BV aufzustocken (s Tz 123). Dies führt idR zu einem Zwischenwertansatz. Wegen der daraus resultierenden Rechtsfolgen, s Tz 125ff.

Tz. 131

Stand: EL 93 – ET: 06/2018

Die in § 3 Abs 2 S 1 UmwStG genannten Voraussetzungen für die Bw-Fortführung führen somit bei anteiligem Nichtvorliegen nicht dazu, dass insges eine Bw-Fortführung nicht möglich ist. Das UmwStG beschr vielmehr die Aufdeckung der stillen Reserven auf den Teil des übergehenden BV, für den die ges Voraussetzungen des Bw- oder Zwischenwertansatzes nicht vorliegen. Dies ergibt sich uE aus dem Wort "soweit" in § 3 Abs 2 S 1 UmwStG. Doch auch bei einer nur anteiligen Aufdeckung der stillen Reserven handelt es sich um einen Gewinn auf der Ebene der Überträgerin (s Tz 132). GlA s Benecke (in PWC, Reform des UmwSt-Rechts, Schäffer-Poeschel-Vlg 2007, Rn 1042).