Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 5.4.3.3 Abwärts-Abspaltung ohne Anteilsgewährung

Tz. 42ha

Stand: EL 113 – ET: 03/2024

Gesellschaftsrechtlich kann im Falle einer Abwärts-Abspaltung auf die Ausgabe neuer Anteile an die Gesellschafter der übertragenden Kap-Ges verzichtet werden, wenn sämtliche Gesellschafter der übertragenden Kap-Ges damit einverstanden sind und sie eine entspr notariell beurkundete Verzichtserklärung abgeben (s § 125 S 1 iVm § 54 Abs 1 S 3 sowie § 68 Abs 1 S 3 UmwG). In der Praxis wird die Abwärts-Abspaltung unter Anteilsverzicht als Alt zur Ausgliederung eingesetzt, insbes um in den Genuss günstigerer Sperrfristregelungen (fünfjährige Sperrfrist gem § 15 Abs 2 UmwStG statt siebenjährige Sperrfrist gem § 22 Abs 1 UmwStG) zu gelangen. Wegen Einzelheiten s § 15 UmwStG Tz 39. Weiter s Bahns (Ubg 2010, 414) und s Neumann (GmbHR 2012, 141). Fraglich ist, ob vor dem Hintergrund der Nichtgewährung neuer oder bestehender Anteile ebenfalls eine Kürzung des Einlagenbestands auf Ebene der Tochter-Kap-Ges gem § 29 Abs 3 S 3 iVm § 29 Abs 2 S 3 KStG gerechtfertigt ist. Hageböke/Witfeld (DK 2022, 228, 232) vertreten hierzu die Auff, dass unter Berücksichtigung des Telos der Vorschrift diese im Ergebnis nicht zur Anwendung kommen dürfe. Der Sinn des § 29 KStG bestehe darin, einerseits Doppelerfassungen und andererseits die Nichterfassung geleisteter stlicher Einlagen zu vermeiden. Soweit es mangels Anteilsgewährung hierzu nicht komme, dürfe es auch nicht zu einer Reduktion des Einlagenbestands bei der übernehmenden Tochter-Kap-Ges kommen, da die Abspaltung wirtsch mit einer Ausgliederung vergleichbar sei und die Kürzung des Bestands bei der Übernehmerin insoweit nicht gerechtfertigt sei. UE ist die Kürzung des Einlagenbestands bei der Übernehmerin bei der Abwärts-Abspaltung unter Anteilsverzicht krit zu sehen, da es anders als bei der Verschmelzung nicht zu einem Zusammenfallen von Beteiligungsebenen kommt und anders als bei der Abwärts-Abspaltung unter Anteilsgewährung (s Tz 42h) auch nicht zu einer Anteilsverschiebung kommt. Gleichwohl ist uE eine vollständige Nichtanwendung des § 29 Abs 3 S 3 iVm § 29 Abs 2 S 3 KStG mit dem Ges-Wortlaut nicht vereinbar. GlA s Stimpel (in R/H/N, 2. Aufl, § 29 KStG Rn 61a); s Nitschke (in Sch/F, 2. Aufl, § 29 KStG Rn 71); und s van Lishaut/Heinemann (in R/H/vL, 3. Aufl, UmwStG, Anh 3 Rn 46). Im Ges-Wortlaut kommt nicht zum Ausdruck, dass eine Anteilsverschiebung tats stattgefunden haben muss bzw eine Doppelerfassung von Einlagen tats drohen muss, damit es zur Anwendung der Kürzungsvorschrift kommt. Weiter trägt auch nicht der Vergleich mit einer Ausgliederung, da es ich insoweit zwar um einen wirtsch, aber nicht rechtlich mit einer Abspaltung vergleichbaren Vorgang handelt.