Prof. Matthias Alber
 

Tz. 142

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Wegen der unterschiedlichen gemeinnützigkeitsrechtlichen Probleme werden Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung nachfolgend getrennt dargestellt.

4.3.2.4.1 Aufspaltung

 

Tz. 143

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Die Aufspaltung von gemeinnützigen eV wirft – in ähnlichem Ausmaß wie die Aufspaltung von gGmbH – gemeinnützigkeitsrechtliche Probleme auf.

Gemeinnützigkeitsrechtliche Problemfelder:

Problem 1: Vereinbarkeit der Aufspaltung mit der satzungsmäßigen Vermögensbindung des Übertragers

  • Die – sich beim eV bereits aufgr des § 149 Abs 1 UmwG stellende – Frage, ob die Vereinbarkeit gegeben ist, ist nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen wie bei der gGmbH. Hierzu s Tz 117.

Problem 2: Vermögensübergang als Verstoß gegen § 58 Nr 2 AO

Problem 3: Zulässigkeit der Gewährung von Mitgliedschaften oder Anteilen an die Mitglieder des Übertragers

  • Die Mitglieder des übertragenden gemeinnützigen eV werden durch die Aufspaltung (s §§ 2, 126 Abs 1 Nr 2, 131 Abs 1 Nr 3 S 1 UmwG), wenn

    • übernehmende bzw neue Rechtsträger ebenfalls gemeinnützige eV sind, zu Mitgliedern der übernehmenden bzw neuen gemeinnützigen eV,
    • übernehmende bzw neue Rechtsträgerinnen gGmbH sind, zu AE der übernehmenden bzw neuen gGmbH.
  • Die gemeinnützigkeitsrechtliche Zulässigkeit dieses Wechsels ist abhängig davon, ob die übernehmenden bzw neuen Rechtsträger ebenfalls gemeinnützige eV oder gGmbH sind, da Mitglieder eines gemeinnützigen eV bei ihrem Ausscheiden aus dem Verein bzw bei dessen Auflösung keine Zuwendungen erhalten dürfen (s AEAO Nr 23 zu § 55 Abs 1 Nr 2 und 4). Dies gilt auch für den Fall der Aufspaltung.
  • Der bei der Aufspaltung unter gemeinnützigen eV eintretende Wechsel der Mitgliedschaftsrechte ist uE gemeinnützigkeitsrechtlich zulässig, weil weder die bisherigen noch die neuen Mitgliedschaftsrechte Vermögenswerte verkörpern und damit wirtsch wertlos sind.
  • Dagegen treten im Fall der Aufspaltung auf gGmbH an die Stelle der bisherigen Mitgliedschaftsrechte die Kap-Anteile an den übernehmenden bzw neuen gGmbH, die grds einen Gewinn- und Vermögensanspruch beinhalten (s §§ 29, 72 GmbHG) und damit einen – uU erheblichen – wirtsch Wert verkörpern. Dieses Auswechseln der wirtsch wertlosen Mitgliedschaftsrechte gegen werthaltige Kap-Anteile stellt einen Verstoß gegen § 55 Abs 1 Nr 2 AO und gegen den Grundsatz der Vermögensbindung (s § 55 Abs 1 Nr 4 AO) dar, der zum Verlust der Gemeinnützigkeit führen müsste.

  • Es bestehen jedoch – wie in den Fällen der gGmbH als Übertragerin – Korrekturmöglichkeiten zur Erhaltung der StBefreiung:

    • Verzicht auf die Anteile (s Tz 119) bzw deren Abtretung oder Schenkung (s Tz 102) durch die Mitglieder des übertragenden gemeinnützigen eV; dies kommt allerdings nur bei der Aufspaltung zur Aufnahme in Betracht,
    • Regelung im Gesellschaftsvertrag der übernehmenden bzw neuen gGmbH, dass die AE sowohl bei ihrem Ausscheiden als bei Auflösung oder Zweckwegfall der GmbH kein Vermögen erhalten (s Tz 43).
  • Werden bei der Aufspaltung auf gGmbH Kap-Anteile gewährt, ohne dass die in Tz 143 genannten Korrekturmöglichkeiten genutzt werden, löst dies den rückwirkenden Wegfall der StBefreiung des übertragenden eV aus (s Tz 45).

Problem 4: Abfindungen gem §§ 125, 29–31 UmwG

  • Derartige Abfindungen sind für die Aufspaltung eines gemeinnützigen eV durch §§ 104a, 125 UmwG ausgeschlossen (s Tz 80).

Problem 5: Satzungsänderungen hinsichtlich der Zwecke und Zweckverwirklichungsmaßnahmen

  • Bei der Aufspaltung zur Aufnahme (s § 123 Abs 1 Nr 1 UmwG) ist die Frage derartiger Satzungsänderungen von den übernehmenden gemeinnützigen eV bzw den übernehmenden gGmbH zu prüfen (s Tz 46).

Bei der Verschmelzung durch Neugründung ist dies idR nicht erforderlich (hierzu sowie zur Frage der Einschaltung der für die neuen gemeinnützigen eV bzw die neuen gGmbH zuständigen FÄ, s Tz 47).

4.3.2.4.2 Abspaltung

 

Tz. 144

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Die Abspaltung von gemeinnützigen eV wirft in ähnlichem Ausmaß gemeinnützigkeitsrechtliche Probleme auf wie die Aufspaltung.

Dabei tritt an die Stelle der Frage der Vereinbarkeit mit der satzungsmäßigen Vermögensbindung des übertragenden Vereins, die sich nicht stellt, weil dieser weiterbesteht, die Frage eines Verstoßes gegen § 55 Abs 1 Nr 1 S 1 und 2 AO (s Tz 123).

Gemeinnützigkeitsrechtliche Problemfelder:

Problem 1: Vermögensübertragung ohne Gegenleistung als Verstoß gegen § 55 Abs 1 Nr 1 S 1 AO

  • Da die Abspaltung ohne Gegenleistung an den übertragenden gemeinnützigen Verein erfolgt, ist ein Verstoß gegen § 55 Abs 1 Nr 1 S 1 AO gegeben (s Tz 102).
  • Bei der Abspaltung zur Aufnahme auf eine gGmbH wäre dieser Verstoß dadurch zu vermeiden, dass die Mitglieder des übertragenden gemeinnützigen Vereins die ihnen aufgr der Abspaltung zustehenden Anteile an der übernehmenden gGmbH auf den übertragenden Verein durch Abtretung oder Schenkung übertragen (s Tz 102).
  • Bei der Abspaltung zur Aufnahme auf einen gemeinnützigen eV ist dieser Verstoß dagegen nicht vermeidbar, weil die Mitgliedsch...

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