Tz. 24/6
Stand: EL 65 – ET: 03/2009
Bei der Beantwortung der Frage, in welchem Zeitabstand nach dem Bil-Stichtag der Gewinnverteilungs-Beschl vorliegen muss, ist zunächst von den hrechtlichen Bestimmungen auszugehen. Ist der Beschl hrechtlich wirksam, so wird er auch für stliche Zwecke zugrunde gelegt, es sei denn, dass er gegen das Willkürverbot (s § 42 AO) verstößt. Letzteres ist der Fall, wenn keine überzeugenden Gründe für die Fristüberschreitung vorgebracht werden können.
Für die AG nennt § 175 Abs 1 S 2 AktG eine Frist von acht Monaten, innerhalb derer die HV stattfinden muss, die über die Gewinnverwendung beschließt. Die Nichteinhaltung dieser Frist führt aber nicht dazu, dass ein verspätet gefasster Gewinnverteilungsbeschl nichtig ist (s Hüffer, § 175 AktG Rn 4).
§ 42a Abs 2 GmbHG enthält eine dem AktG vergleichbare Frist von acht Monaten (für kleinere GmbHs: elf Monate). Wie bei der AG führt aber auch bei der GmbH die Nichteinhaltung der Acht-Monats-Frist nach der hM nicht dazu, dass ein verspätet gefasster Gewinnverwendungsbeschl nichtig oder anfechtbar ist. § 42a GmbHG ist nämlich nur eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung allenfalls ein Zwangsgeldverfahren auslösen kann, nicht jedoch die Gesetzmäßigkeit und Wirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschl berührt (s Schr des BMF v 23.06.1987, DB 1987, 1512; glA s St-Fachausschuss des IdW, Wpg 1986, 625; s Sagasser, DB 1986, 2251; Vögele, BB 1986, 1960; Kleindiek, in Lutter/Hommelhoff, § 42a GmbHG Rn 31; aA s von Gamm, DStR 1986, 419; Krähnke, DStR 1986, 750; Wichmann, DB 1999, 118).
Tz. 24/7
Stand: EL 62 – ET: 02/2008
Die nächste Frage ist, ob sich aus den strechtlichen Bestimmungen eine Frist für die Fassung des Gewinnverteilungsbeschl ergibt. Sagasser (DB 1986, 2251) vertritt die Auff, dass eine erhebliche Überschreitung der in § 42a GmbHG genannten Acht-Monats-Frist uU als Verstoß gegen § 42 (jetzt: Abs 1) AO (Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten) zu werten sei. Der BFH hat in seiner früheren Rspr (s Urt des BFH v 01.07.1964, BStBl III 1964, 533; v 16.07.1969, BStBl II 1969, 634; und v 31.10.1984, BStBl II 1985, 225) ausgeführt, dass der Gewinnverteilungsbeschl, soll er ordnungsgemäß sein, nicht unbegrenzt lange Zeit nach Ablauf des Wj gefasst werden darf. Das gilt gleichermaßen für den erstmaligen Gewinnverteilungsbeschl wie für einen Änderungsbeschl. In den beiden Urt (s Urt des BFH v 05.06.1985, BStBl II 1986, 81, 84) und insbes s Urt des BFH v 11.04.1990 (BStBl II 1990, 998) ist er jedoch von dieser früheren Rspr abgegangen. Im letztgenannten Urt erklärte der BFH einen im Jahr 1980 gefassten Beschl über die Nachtragsausschüttung von Mehrgewinnen für die Jahre 1968–1974 als formell wirksam. Nach der Urt-Begr können allein aus der langen Zeitdauer bis zur Ausschüttung Bedenken gegen die materielle Wirksamkeit des Beschl nicht hergeleitet werden.
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