Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.3 Aufschub des Gewinnabführungsvertrags

Tz. 15

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

R 55 Abs 3 KStR 1990 sah die Möglichkeit vor, in dem GAV zu vereinbaren, dass er erst in Kraft treten soll, wenn ein vorhandener abzb Verlust iSd § 10d EStG der OG bei ihrer KSt-Veranlagung für spätere Jahre voll berücksichtigt ist. Die H-Reg-Eintragung solcher unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossener Verträge wird von den Registergerichten jedoch idR abgelehnt, weil nach dem BGH (s Beschl des BGH v 24.10.1988, DB 1988, 2623) der GAV seiner Qualität nach einer Satzungsänderung gleich kommt und bedingte Satzungsänderungen nach allgemeiner Meinung unzulässig sind (s Eingabe der Centrale für GmbH an den BMF v 12.10.1994, GmbHR 1994, 798). Hinzu kommt, dass die früher geübte Praxis dann ohnehin versagte, wenn die H-Reg-Eintragung punktgenau auf den Zeitpunkt erfolgte, zu dem die OG ihre stlichen Verlustvorträge ausgenutzt hatte, anschließend aber eine stliche Außenprüfung Abweichungen von den erklärten zu versteuernden Einkommen der OG mit sich brachte. Deshalb wurde bei Neufassung der KStR 1995 die frühere R 55 Abs 3 gestrichen. Herlinghaus (in H/H/R, Rn 39 mwNachw) hält einen GAV unter aufschiebender Bedingung für zulässig, sieht aber auch Probleme bei der Eintragung in das H-Reg. Dazu auch s Urt des FG HH v 20.08.1988 (EFG 1989, 42); s Dallwitz (in Sch/F, 2. Aufl, § 15 KStG Rn 65) und s Frotscher (in F/D, § 15 KStG Rn 23).

Tz. 16

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Der Aufschub des GAV wäre im Übrigen nur dann sinnvoll, wenn bei der OG für die bevorstehenden Jahre mit Gewinnen gerechnet wird. Treten dagegen in den folgenden Jahren weitere Verluste auf, können diese wegen des hinausgeschobenen GAV noch nicht dem OT zugerechnet werden und erhöhen noch das Volumen an Verlusten, das in den Folgejahren durch Gewinne der OG aufgefüllt werden muss. Es muss deshalb abgewogen werden, ob es zweckmäßiger ist, zunächst die stlichen Verlustabzüge auszunutzen, oder unter Verzicht auf den Verlustabzug sofort einen GAV abzuschließen, damit die erwarteten weiteren Verluste der OG mit den Gewinnen des OT verrechnet werden können.

Tz. 17

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Auch wenn man den aufschiebend bedingten GAV als unzulässig ansieht, tritt dadurch für die Beteiligten im Ergebnis kein Rechtsverlust ein. Die gleiche Wirkung wie durch einen aufschiebend bedingten GAV lässt sich erreichen, wenn mit dem Abschluss des GAV gewartet wird, bis der Verlustabzug tats voll berücksichtigt ist.