Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 10.2 Vereinbarkeit der Rechtsform der GmbH mit der Selbstlosigkeit (§ 55 AO)

Tz. 267

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

Fraglich ist, ob die GmbH als mit Gewinnerzielungsabsicht am Wirtschaftsleben teilnehmende Kap-Ges als mit der Selbstlosigkeit (s § 55 AO) vereinbar ist. Die hr-lich erforderliche Gewinnerzielungsabsicht steht jedoch bei der gGmbH der Annahme der Selbstlosigkeit nicht entgegen, wenn sie ggü der st-begünstigten Zielsetzung nachrangig ist. Außerdem sieht auch § 1 GmbHG ausdrücklich vor, dass eine GmbH zu "jedem ges zulässigen Zweck" errichtet werden kann. Insbes sind auch nichtwirtsch Zwecke zulässig (s Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl 1995, O Schmidt Vlg RdNr 1, 2, 5, 6 zu § 1 und RdNr 8 zu § 3; s Thiel, GmbHR 1997, 10 und DSÜG 1997, 103; s Neumayer/Schmidt, GmbH-StB 1998, 72; s Priester, GmbHR 1999, 149).

Dass wegen einer idR vorhandenen Gewinnerzielungsabsicht die Selbstlosigkeit nicht von vornherein verneint werden kann, ergibt sich schon daraus, dass § 55 Abs 1 Nr 1 S 2 AO nur GA ausschließt. Wäre bereits die Gewinnerzielung selbst schädlich, so bedürfte es des Verbots der GA nicht mehr (ebenso hierzu s AEAO, Anl 1 zu § 60, Mustersatzung für Kap-Ges, § 3 Abs 1 S 2; s Priester, GmbHR 1999, 149). Allerdings ist hinsichtlich der Gewinnerzielungsabsicht zu unterscheiden zwischen dem ideellen Kernbereich einschl der ZwB einerseits und den wG sowie der Vermögensverwaltung andererseits.

Im ideellen Kernbereich dürfte – insbes nach dem Urt des BFH v 24.07.1996 (BStBl II 1996, 583), das eine stfreie GmbH betraf – die Einkalkulierung eines Gewinnzuschlags bei Leistungsentgelten im ideellen Bereich als unzulässig anzusehen sein. S auch BFH-Urt v 27.11.2013 (BStBl II 2016, 68) und s AEAO Nr 2 zu § 66.

Tz. 268

Stand: EL 103 – ET: 09/2021

Auch die seit dem 01.11.2008 zugelassenen Gesellschaften mit der Bezeichnung "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschr)" oder "UG (haftungsbeschr)" fallen unter die Rechtsform der GmbH (s Tz 4 mwHinw). Ausführlich hierzu s Oberbeck/Winheller (DStR 2009, 516); außerdem s Brinkmeier (GmbH-StB 2009, 113).

Die für diese Gesellschaften durch § 5a Abs 3 GmbHG vorgeschriebene Bildung einer ges Rücklage aus dem Jahresüberschuss bis zur Erreichung des Mindeststammkap von 25 000 EUR (s § 5 Abs 1 GmbHG) verstößt nicht gegen den gemeinnützigkeitsrechtlichen Grundsatz der zeitnahen Mittelverwendung (s AEAO Nr 23 zu § 55 Abs 1 Nr 1).