Auch die Einrichtung eines Aufsichtsrats,
- der selbst nicht Gesellschafter einer GmbH ist,
- der die Geschäftsführung überwacht und
- der GF von der gesellschaftsrechtlichen Weisungsgebundenheit befreien kann,
führt nicht zu einem Mehr an Rechtsmacht und somit zu einer umfassenden Sperrminorität eines Minderheitsgesellschafter-GF[22].
Verlagerung von Rechtsmacht von der Gesellschafterversammlung auf einen Aufsichtsrat ...: In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatten die jeweils zu einem Drittel an der Gesellschaft beteiligten Gesellschafter-GF einen aus einer Person bestehenden Aufsichtsrat gebildet, der durch einstimmigen Beschluss der Gesellschafter bestellt wurde und mit einer 4/5-Mehrheit jederzeit abberufen werden kann. Der Aufsichtsrat überwachte die Geschäftsführung und war u.a. berechtigt – mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit einer 4/5-Mehrheit –, eine Geschäftsordnung (GO) für die GF festzulegen; diese regelte diejenigen Handlungen, Maßnahmen und Rechtsgeschäfte, die der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedurften (§ 12 S. 1–4 GV). Darüber hinaus war der Aufsichtsrat befugt, die GF oder einzelne von ihnen durch Beschluss oder Vereinbarungen im Anstellungsvertrag von der gesellschaftsrechtlichen Weisungsgebundenheit zu befreien und eine dem Vorstand einer AG entsprechende Position des oder der GF zu regeln. Der Aufsichtsrat hatte mit den Gesellschafter-GF jeweils gleichlautende GF-Dienstverträge abgeschlossen, wonach sie "frei von Gesellschafterweisungen" handelten.
... hat keine Auswirkung auf die – mangelnde – Rechtsmacht der einzelnen Gesellschafter-GF: Diese Verlagerung von Rechtsmacht von der Gesellschafterversammlung auf einen Aufsichtsrat hat nach Auffassung des BSG keine Auswirkung auf die – mangelnde – Rechtsmacht der einzelnen Gesellschafter-GF. Diese würden der Rechtsmacht des Aufsichtsrates unterliegen und könnten einzeln aufgrund der 4/5 Mehrheit diesen Aufsichtsrat auch nicht entsprechend ihrer Vorstellungen beeinflussen.
Auch in dieser Entscheidung weist das BSG darauf hin, dass entscheidendes Kriterium ist, dass der selbständig tätige Gesellschafter-GF in der Lage sein muss, einen maßgeblichen Einfluss auf alle Gesellschafterbeschlüsse auszuüben und dadurch die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens umfassend mitbestimmen zu können. Ohne diese Mitbestimmungsmöglichkeit ist der Minderheitsgesellschafter-GF nicht im "eigenen" Unternehmen tätig, sondern in weisungsgebundener (§ 37 GmbHG), funktionsgerecht dienender Weise in die GmbH als seine Arbeitgeberin eingegliedert.
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