Kann Änderung des DBA überhaupt Ausschluss bzw. Beschränkung des Besteuerungsrechtes bewirken? Allem voran beschäftigt sich das FG mit der Frage, ob überhaupt der in § 4 Abs. 1 S. 3 EStG geforderte Ausschluss bzw. die Beschränkung des Besteuerungsrechtes durch die Änderung des DBA Spanien eingetreten sein kann.
Zur Begründung führte das FG zunächst an, dass die Neufassung des DBA Spanien und der damit verbundene Wechsel vom ausschließlichen Besteuerungsrecht hin zu einer Besteuerung unter Anrechnung einer ausländischen Steuer nicht zu einem Ausschluss des deutschen Besteuerungsrechts führe – schließlich dürfe der deutsche Fiskus im Falle der Veräußerung weiterhin an dem Besteuerungssubstrat partizipieren.
Auch eine für steuerliche Zwecke gleich zu behandelnde Beschränkung des deutschen Besteuerungsrechts sieht das FG Münster kritisch, da durch das Inkrafttreten des überholten DBA Spanien keine tatsächliche Veräußerung der Anteile an der Grundstückskapitalgesellschaft mit spanischer Steuerbelastung stattfand, so dass eine Anrechnung nach dem Wortlaut des DBA Spanien[40] in Deutschland obsolet sei.
Allenfalls Gefährdung des Besteuerungsrechtes: Das deutsche Besteuerungsrecht sei folglich durch das neue DBA Spanien allenfalls gefährdet. Der Begriff der Beschränkung des Besteuerungsrechts i.S.d. § 4 Abs. 1 S. 3 EStG müsste im vorstehenden Sinne weit zu fassen sein, um die genannte Gefährdung des Besteuerungsrechtes herbeizuführen.[41] Dies musste im vorliegenden Verfahren jedoch nicht entschieden werden.
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