Keine Anwendung von § 20 UmwStG: Wird eine optierende PersGes. auf eine andere optierende PersGes. (oder KapGes.) verschmolzen, stellt sich die Frage der Anwendung von § 20 UmwStG nicht. Die übertragende Gesellschaft geht nämlich durch die Umwandlung unter und erhält keine neuen Anteile an der Übernehmerin i.S.d. § 20 Abs. 1 UmwStG.
Beachten Sie: Anders als bei der transparent besteuerten PersGes. (Mitunternehmerschaft) können bei der optierenden PersGes. auch die Gesellschafter (in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit) steuerlich nicht als Einbringende für eine mögliche Sacheinlage angesehen werden.
Anwendung der §§ 11 ff. UmwStG? Ertragsteuerlich betrachtet handelt es sich um einen vergleichbaren Vorgang, der im Dritten Teil des UmwStG geregelt wird. Eine Anwendung der §§ 11 ff. UmwStG scheitert jedoch m.E. daran, dass die Verschmelzung optierender Gesellschaften die Anwendungsvorschrift des § 1 Abs. 1 S. 1 UmwStG nicht erfüllt.[9] Erfasst werden nämlich danach nur Verschmelzungen "von Körperschaften i.S.d. § 2 UmwG". Der Begriff der Körperschaft ist hier im zivilrechtlichen Zusammenhang gebraucht, so dass die Verschmelzung von optierenden Gesellschaften als Umwandlung von Personenhandels- oder Partnerschaftsgesellschaften gem. §§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG nicht unter den – insoweit eindeutig bestimmten – Anwendungsbereich von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwStG i.V.m. §§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 2-6 UmwG fällt.
Sachgerecht wäre zwar die Beurteilung nach den §§ 11 ff. UmwStG; dies würde auch der Zielsetzung von § 1a KStG entsprechen, die optierende Gesellschaft für alle Ertragsteuerzwecke einer KapGes. gleichzustellen. Es fehlt jedoch an einer ausdrücklichen Anwendungsregel (entweder vergleichbar § 1a Abs. 4 S. 5 KStG oder durch Ergänzung von § 1 Abs. 1 S. 1 UmwStG).
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