Kommentar
Soweit ein kapitalersetzendes Darlehen eines GmbH-Gesellschafters verlorenes Stammkapital oder eine über diesen Verlust hinausgehende Überschuldung abdeckt, darf die GmbH das Darlehen nicht zurückzahlen ( §§ 30 , 31 GmbHG ). Ein Bürge hingegen kann dieses Verbot dem Rückzahlungsanspruch des Gläubigers nicht mit Erfolg als Einwendung entgegenhalten, falls er bei Übernahme der Bürgschaft wußte, daß der Darlehensgeber Gesellschafter der darlehensnehmenden GmbH war und daß diese sich in einer Krise befand. In einem solchen Fall ist in aller Regel anzunehmen, daß die Bürgschaft auch das Kapitalersatzrisiko abdecken soll, denn andernfalls wäre sie für den Gläubiger fast immer wertlos. Für ihn ist nämlich die Absicherung des Kapitalersatzrisikos von noch größerer Bedeutung als die des Konkursrisikos, weil er ein eigenkapitalersetzendes Darlehen im Konkurs überhaupt nicht geltend machen könnte, also nicht einmal mit einer Quote bedient würde ( Bürgschaft ).
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