Rn 71
Auch in der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung blieb zunächst die Frage ungeregelt, die schon zum alten Vergütungsrecht höchst kontrovers diskutiert wurde. Es handelt sich dabei um die subsidiäre Einstandspflicht der Staatskasse für Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters, wenn eine Entnahme aus dem Schuldnervermögen nach Festsetzung mangels ausreichend verfügbarer Masse nicht möglich ist[214].
Rn 72
Eine Teillösung dieses Problems brachte das InsO-Änderungsgesetz[215] für die ab 1.12.2001 eröffneten Verfahren. Wird in einem solchen Verfahren dem Insolvenzschuldner als natürlicher Person mangels ausreichenden freien Vermögens Stundung der Verfahrenskosten nach § 4a InsO gewährt, entsteht dadurch nach § 63 Abs. 2 InsO für den vorläufigen Insolvenzverwalter über die Verweisung in § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO ein sekundärer Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse, für den im Kostenverzeichnis als Anlage zum GKG unter Nr. 9017 ein eigener Auslagentatbestand geschaffen wurde.
Rn 73
Unproblematisch ist ansonsten der Fall, in dem das Verfahren eröffnet wird. Hier stellen Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters Masseverbindlichkeiten nach § 54 Nr. 2 InsO dar, die im Falle der Einstellung mangels Masse nach § 207 Abs. 3 InsO bzw. bei Eintritt der Masseunzulänglichkeit nach den Grundsätzen des § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO vorrangig aus dem noch vorhandenen Barvermögen zu befriedigen sind. Hinsichtlich der Gerichtskosten bestimmt für diesen Fall § 50 (jetzt § 23) Abs. 3 GKG in der Fassung des Art. 29 Nr. 8 EGInsO, dass der Insolvenzschuldner für Gebühren und Auslagen nach dem Gerichtskostengesetz haftet.
Rn 74
Gleiches gilt grundsätzlich auch bei Abweisung des Eröffnungsantrags mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse. In diesem Fall ist nach § 50 (jetzt § 23) Abs. 1 Satz 2 GKG der Antragsteller (soweit es sich um einen Fremdantrag handelt) Schuldner der in dem Eröffnungsverfahren entstandenen gerichtlichen Gebühren und Auslagen mit Ausnahme der im Falle der Kostenstundung nach § 4a InsO von der Staatskasse verauslagten Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters. Für diese zuletzt genannten Auslagen verbleibt es bei dem in § 23 Abs. 3 GKG geregelten Grundsatz, dass der Insolvenzschuldner für die im Eröffnungsverfahren entstandenen Kosten haftet. Gleiches gilt für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters, die mit Beschluss gegen den Insolvenzschuldner festgesetzt wird, wobei der Beschluss in vollstreckbarer Ausfertigung auch als Titel für die Vollstreckung in das Schuldnervermögen dient.
Auch wenn die Vergütung des vorläufigen Verwalters aus dem Schuldnervermögen nicht mehr realisiert werden kann, entsteht keine Sekundärhaftung des antragstellenden Gläubigers[216].
Rn 75
Davon zu unterscheiden ist das Verhältnis zwischen Antragsteller und Schuldner, in dem im Zusammenhang mit der Entscheidung über den Eröffnungsantrag die gerichtliche Kostengrundentscheidung darüber ergeht, wer die Kosten zu tragen hat. Trifft im Falle einer Antragsrücknahme oder Abweisung des Antrags mangels Masse den Antragsteller die Kostenlast, so steht der daraus evtl. resultierende Kostenerstattungsanspruch dem Insolvenzschuldner zu, ein Erstattungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters wegen seiner Vergütung direkt gegen den Antragsteller ist dagegen nicht gegeben[217]. Handelt es sich im Übrigen um einen Eigenantrag des Schuldners, bleibt dem vorläufigen Insolvenzverwalter wegen seiner Vergütungsansprüche entweder der Rückgriff auf etwa noch vorhandenes Schuldnervermögen oder ein sekundärer Anspruch gegen die Staatskasse, falls dem Insolvenzschuldner Kostenstundung nach § 4a InsO gewährt wurde. In allen anderen Fällen scheidet eine Ausfallhaftung des Staates grundsätzlich aus[218]. Verfassungsrechtliche Bedenken hat der BGH nicht, da der vorläufige Verwalter bei nicht vorhandener Masse seine Tätigkeit sofort einstellen könne und im Falle einer schuldhaft voreiligen Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung Amtshaftungsansprüche entstehen könnten. Im Übrigen darf zu dem nun entschiedenen Problem der Einstandspflicht der Staatskasse für Vergütungsansprüche der Verfahrensbeteiligten auf die Ausführungen in den Vorbemerkungen[219] sowie zu § 63 InsO verwiesen werden[220].
Rn 76
Unabhängig von der Einstellung zu der Frage der Einstandspflicht für die Vergütung sollte jedoch kein Streit darüber entstehen, dass dem in einem masselosen Insolvenzeröffnungsverfahren tätigen vorläufigen Insolvenzverwalter zumindest die ihm entstandenen Auslagen aus der Staatskasse zu ersetzen sind. Dies gilt vor allem, wenn dem vorläufigen Insolvenzverwalter nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 InsO die Zustellungen übertragen wurden, die sonst dem Insolvenzgericht obliegen und unter den Begriff der erstattungsfähigen Auslagen nach dem Kostenverzeichnis zum GKG fallen. Es kann für die Erstattungsfähigkeit gegenüber dem Antrag stellenden Gläubiger bzw. sonstigen Kostenschuldner keine Rolle spielen...
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