Rn 31
§ 138 findet im Zusammenhang mit § 135 keine Anwendung.[107] Zum einen verweist § 135 nicht auf § 138 und zum anderen hält die Vorschrift auf die Frage, ob eine Gesellschafterhilfe kapitalersetzend ist oder nicht, keine Antwort parat. § 135 knüpft insoweit allein an den allgemeinen Regeln zum Kapitalersatzrecht an. Mithin kann über § 138 nicht unmittelbar der persönliche Anwendungsbereich des § 135 erweitert werden. Fraglich ist aber, ob die Wertungsgesichtspunkte des § 138 nicht u.U. mittelbar im Rahmen der Prüfung der "wirtschaftlichen Vergleichbarkeit" nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG Berücksichtigung finden können. Hierfür könnte auf den ersten Blick der Normzweck des § 138 sprechen. Letzterer erweitert die Anfechtbarkeit gegenüber den so genannten nahe stehenden Personen deshalb, weil diese aus persönlichen, gesellschaftsrechtlichen oder ähnlichen Gründen eine besondere Informationsmöglichkeit hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners und daher einen gewissen Informationsvorsprung haben (siehe § 138 Rn. 1). Nun bildet freilich auch im Rahmen der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG die "Insiderstellung" des Kreditgebers ein wichtiges Kriterium. Haben aber § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG und § 138 eine annähernd gleiche Zielrichtung, so stellt sich die Frage, warum zwischen dem Adressatenkreis des Kapitalersatzrecht und dem Kreis der "nahe stehenden Personen" i.S.d. § 138 zahlreiche Unterschiede bestehen.[108] Die Antwort auf diese Frage liegt wohl darin, dass die Insiderstellung nicht ausreicht, um eine Finanzierungsfolgenverantwortung i.S.d. Kapitalersatzrechts zu begründen (siehe oben). Vielmehr muss der Kreditgeber – neben dem Informationsvorsprung – auch am Vermögen und/oder am Ertrag der Gesellschaft beteiligt sein (siehe oben Rn. 29). Nur dann nämlich kann unterstellt werden, dass die Hilfe um der Gesellschaft willen erfolgt ist und der Kreditgeber mit dem (unzureichenden) Sanierungsversuch auf Kosten der übrigen Gläubiger (eigensüchtig) spekuliert hat. Zu Recht hat daher der BGH bislang – entgegen dem Wortlaut des § 138 Abs. 1 – eine analoge Anwendung der Regeln über den Kapitalersatz auf nahe Angehörige des Gesellschafters abgelehnt, so lange keine besonderen Umstände hinzukommen.[109]
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