Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 103 Wahlrecht des Insolvenz ... / 3.3 Unter § 103 fallende Verträge

Rn 45

Zu den gegenseitigen Verträgen, die dem Regelungsbereich des § 103 unterfallen, sofern sie beiderseits im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht vollständig erfüllt sind, zählen:

Rn 46

• Kauf- und Tauschverträge, ggf. sind die besonderen Bestimmungen zum Verkauf unter Eigentumsvorbehalt (§ 107 Abs. 1) sowie für Vormerkungen (§ 106) zu beachten, einschließlich Handelskauf; beim Erwerb eines Grundstückes im Zwangsversteigerungsverfahren ist kein gegenseitiger Vertrag gegeben, vielmehr vollzieht sich der Erwerb durch Zuschlag,^[42] erfasst werden auch Factoringverträge, also Vereinbarungen über den vereinbarten, aber noch nicht vollzogenen Ankauf von Forderungen in der Insolvenz des Factors,^[43]

Rn 47

• Sukzessiv- und Dauerbezugsverträge, insbesondere Energiebezugsverträge; hier regelt § 105 ausdrücklich, dass der Anspruch auf die Gegenleistung für vor Eröffnung erbrachte (Teil-)Leistungen auch bei Erfüllungswahl nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann; Entsprechendes gilt für Verträge über die Erbringung von Kommunikationsdienstleistungen wie Telefon, Telefax, e-mail-Anschluss oder Internet-Präsenz,

Rn 48

• Werkverträge und Werklieferungsverträge, soweit sie nicht eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben und damit der Sondervorschrift des § 116 unterworfen sind; auch Bauverträge, wobei hier praktisch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters durch die Bestimmungen der §§ 18, 8 VOB/B eingeschränkt bzw. ausgeschlossen ist;^[44] Bauträgerverträge sind regelmäßig Geschäftsbesorgungsverträge und damit unter § 116 zu subsumieren, es sei denn, der Bauträger baut auf Vorrat auf eigenem Grund^[45] und verkauft an den Bauherrn, hier ist § 103 anwendbar, da entweder (bei noch andauernder Bautätigkeit) ein Werklieferungsvertrag, oder (bei erfolgter Fertigstellung, aber noch nicht erfolgter bzw. vollzogener Veräußerung) ein Kaufvertrag vorliegt;^[46] als speziell geregelter Fall eines Werkvertrages fällt auch der Reisevertrag unter den Anwendungsbereich des § 103,^[47] wobei der Insolvenzverwalter in der Insolvenz des Reiseveranstalters regelmäßig nicht in der Lage sein dürfte, seinerseits den Vertrag zu erfüllen;^[48] sofern sich ein Makler (ausnahmsweise) zur Herbeiführung einer konkreten Abschlussgelegenheit oder des Vermittlungserfolges verpflichtet hat, greift in der Insolvenz des Maklers ebenfalls § 103,^[49] ansonsten liegt nur eine einseitige Verpflichtung vor; in der Insolvenz des Auftraggebers gilt für den Maklervertrag stets § 116,

Rn 49

• Kommissionsverträge in der Insolvenz des Kommissionärs, während § 116 in der Insolvenz des Kommittenten gilt,^[50]

Rn 50

• Miet- und Pachtverträge über bewegliche Sachen oder Rechte sowie diesen Verträgen gleichzustellende Rechtsverhältnisse wie Leasingverträge, bei denen das mietvertragliche Element überwiegt. Zu beachten ist in der Insolvenz der Vermieters/Verpächters/Leasinggebers die Sonderregelung des § 108 Abs. 1 Satz 2, sofern der überlassene Vertragsgegenstand drittfinanziert und sicherungsübereignet ist, greift nicht § 103, sondern § 108 Abs. 1 Satz 1, der im Übrigen nur für unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse mit dem Schuldner als Dienstberechtigtem gilt. § 103 gilt auch für die Rechtspacht, wozu auch gepachtete Jagd- oder Fischereirechte gehören.^[51] Da § 103 auch die entgeltliche Gebrauchsüberlassung von Rechten erfasst, fallen auch Software-Lizenzverträge,^[52] Patentlizenzverträge,^[53] Filmlizenz- oder Filmverleihverträge^[54] sowie Frachiseverträge in der Insolvenz des Frachisegebers in den Anwendungsbereich des § 103,^[55]

Rn 51

• Verträge über eine entgeltliche Verwahrung §§ 688 ff. BGB einschließlich des handelsrechtlichen Lagervertrages, §§ 467 ff. HGB^[56] sowie Frachtverträge und Speditionsverträge (§§ 407 ff. und 453 ff. HGB) in der Insolvenz des Frachtführers bzw. Spediteurs, während in der Insolvenz des Absenders bzw. Versenders der Geschäftsbesorgungscharakter des Vertrages überwiegt, so dass § 116 greift,^[57]

Rn 52

• Verzinsliche (Geld-)Darlehen gemäß § 488 BGB n.F. (§ 607 BGB a.F.) sowie entgeltliche Sachdarlehen (§ 607 BGB n.F.), in der Insolvenz des Darlehensnehmers, sofern im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung die Auszahlung des Darlehens noch nicht oder nicht vollständig erfolgt ist.^[58] Dem Wahlrecht kommt regelmäßig nur eine geringe praktische Bedeutung zu, da der Darlehensgeber aufgrund der Insolvenz des Darlehensnehmers ein außerordentliches gesetzliches Kündigungsrecht hat, § 490 BGB n.F. bzw. das Darlehensversprechen widerrufen kann (§ 610 BGB a.F.).^[59] In der Insolvenz des Darlehensgebers unterfällt der noch nicht oder nicht vollständig valutierte Darlehensvertrag dem Wahlrecht, während nach vollständiger Auszahlung kein beiderseits nicht vollständig erfüllter Vertrag vorliegt,^[60]

Rn 53

• vertraglich vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbote stehen mit der Karenzentschädigung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis und unterfallen damit § 103; bei Erfüllungswahl sind nur die Karenzentschädigungsansprüche für di...