BFH Beschluss vom 30.11.1981 - GrS 1/80

Leitsatz (amtlich)

1. Gegen den Beschluß, durch den das FG das Gesuch auf Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit abweist, ist die Beschwerde nach § 128 FGO, nicht die sofortige Beschwerde i. S. der §§ 46, 577 Abs. 3 ZPO gegeben.

2. Der erfolglos abgelehnte Richter des FG ist schon vor Rechtskraft der Entscheidung über die Beschwerde (1.) berechtigt und daher verpflichtet, an der Entscheidung zur Hauptsache mitzuwirken.

2. Erläßt das FG die Entscheidung zur Hauptsache unter Mitwirkung des erfolglos abgelehnten Richters (2.), so bleibt die Beschwerde (1.) zulässig.

2. Hat die Beschwerde (3.) Erfolg, so kann die Richterablehnung nachträglich mit der Revision auch dann geltend gemacht werden, wenn die Frist zur Einlegung oder zur Begründung der Revision inzwischen abgelaufen war. Gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Normenkette

FGO §§ 51, 56, 116 Abs. 1 Nrn. 1-2, Abs. 119 Nrn. 1-2, §§ 128, 155; ZPO § 45 ff., §§ 512, 548, 577

Verfahrensgang

FG Rheinland-Pfalz

Tatbestand

A. Sachverhalt und Anrufungsbeschluß des VII. Senats

1. Der VII. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat mit Beschluß vom 22. Juli 1980 VII B 16/78 (BFHE 131, 16, BStBl II 1980, 592) dem Großen Senat des BFH gemäß § 11 Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO), hilfsweise gemäß § 11 Abs. 3 FGO, folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

Ist die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Gesuchs auf Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit unzulässig, wenn das Finanzgericht (FG) nach Einlegung der Beschwerde unter Mitwirkung des abgelehnten Richters in der Hauptsache entschieden hat und gegen die Entscheidung Revision eingelegt ist?

II. 1. In dem Ausgangsverfahren VII B 16/78 hat das FG den Antrag des Klägers, Revisionsklägers und Beschwerdeführers (Kläger), einen Richter des FG wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, durch Beschluß vom 16. Dezember 1977 für unbegründet erklärt. Der Beschluß wurde dem Kläger am 3. Januar 1978 zugestellt. Am 13. Januar 1978 erhob der Kläger gegen diesen Beschluß Beschwerde. Das FG beschloß, der Beschwerde nicht abzuhelfen. Das Beschwerdeverfahren ist seit dem 20. Januar 1978 bei dem VII. Senat des BFH anhängig.

Am 14. Februar 1978 entschied das FG unter Vorsitz des abgelehnten Richters in der Hauptsache durch Urteil, durch welches die Klage abgewiesen wurde. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Revision eingelegt, über die der (anrufende) Senat noch nicht entschieden hat. Die Revision ist auch auf die Richterablehnung gestützt.

2. Der VII. Senat beabsichtigt, die Beschwerde ungeachtet des anhängigen Revisionsverfahrens für zulässig zu halten und im Beschwerdeverfahren über die Ablehnungsfrage zu entscheiden. Er ist der Ansicht, daß es sich bei der von ihm vorgelegten Rechtsfrage um eine solche von grundsätzlicher Bedeutung handle (§ 11 Abs. 4 FGO). Im Hinblick auf mögliche Abweichungen von den Beschlüssen des IV. Senats vom 25. Mai 1973 IV B 78/70 (nichtveröffentlicht) und vom 2. März 1978 IV R 120/76 (BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404) stützt der VII. Senat die Anrufung hilfsweise auf § 11 Abs. 3 FGO.

3. Der IV. Senat ist der Ansicht, daß der VII. Senat mit der beabsichtigten Entscheidung von den bezeichneten Beschlüssen vom 25. Mai 1973 IV B 78/70 und in BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404 abweichen würde.

Entscheidungsgründe

B. Entscheidung des Großen Senats zu den verfahrensrechtlichen Vorfragen.

I. Der Große Senat beschließt in der Besetzung gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 FGO darüber, welche Senate berechtigt sind, gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 FGO einen weiteren Richter zu entsenden (vgl. BFH-Beschluß vom 26. November 1979 GrS 2/79, BFHE 129, 246, BStBl II 1980, 156, mit weiteren Nachweisen). Diese Prüfung ergibt, daß außer dem VII. Senat auch der I., II., IV. und V. Senat berechtigt sind, je einen weiteren Richter zu entsenden.

1. Die Anrufung durch den VII. Senat ist als Divergenzanrufung gemäß § 11 Abs. 3 FGO zu behandeln, weil der VII. Senat mit der beabsichtigten Entscheidung von dem in dem Anrufungsbeschluß bezeichneten (nicht veröffentlichten) Beschluß des IV. Senats vom 25. Mai 1973 IV B 78/70 abweichen würde (BFH-Beschluß vom 10. November 1980 GrS 1/79, BFHE 132, 244, BStBl II 1981, 164). Denn in jenem Falle hatte der IV. Senat die eingelegte Beschwerde mit der Begründung verworfen, daß eine Beschwerde in der Ablehnungssache unzulässig sei, sobald die Instanz beendet ist; die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs könne im Wege der Revision angegriffen werden. Da der VII. Senat die Anrufung hilfsweise auf Divergenz i. S. des § 11 Abs. 3 FGO gestützt hat und entgegen der Ansicht des VII. Senats eine Divergenz vorliegt, ist der Große Senat an den von dem VII. Senat in erster Linie geltend gemachten Anrufungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung nach § 11 Abs. 4 FGO nicht gebunden.

2. Da die Anrufung als eine solche nach § 11 Abs. 3 FGO zu behandeln ist, sind auch alle anderen Senate entsendungsberechtigt, welche Enscheidungen erlassen haben, von denen der VII. Senat abweichen würde (vgl. BHF-Beschluß vom 27. November 1978 GrS 8/77, BFHE 126, 534, BStBl II 1979, 213). Solche Abweichungen bestehen hinsichtlich der nichtveröffentlichten Beschlüsse vom 28. November 1974 I B 83/73, vom 5. März 1975 II B 43/74, vom 27. Mai 1971 V B 20/71 und vom 25. November 1976 V B 38/76. Auch diese Entscheidungen des I., des II. und des V. Senats beruhen auf der von dem anrufenden VII. Senat abgelehnten Rechtsansicht, daß eine Beschwerde in der Ablehnungssache nicht mehr zulässig sei, wenn das FG unter Mitwirkung des erfolglos abgelehnten Richters inzwischen zur Hauptsache entschieden habe.

II. Der Große Senat entscheidet in der sich aus den vorstehenden Ausführungen ergebenden erweiterten Besetzung - der I. Senat hat von seinem Entsendungsrecht keinen Gebrauch gemacht - über die Zulässigkeit der Anrufung (BFH-Beschluß vom 5. März 1979 GrS 5/77, BFHE 127, 140, 143, BStBl II 1979, 570), und zwar ohne mündliche Verhandlung.

1. Nach Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesfinanzhofs vom 8. Juli 1975 - BFH-EntlastG - (BGBl I, 1975, 1861, BStBl I 1975, 932) i. d. F. des Änderungsgesetzes vom 4. August 1980 (BGBl I 1980, 1147, BStBl I 1980, 462) kann der Große Senat abweichend von § 11 Abs. 5 FGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Anordnung einer mündlichen Verhandlung ist damit in das Ermessen des Großen Senats gestellt. Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet. Der Große Senat hält eine mündliche Verhandlung im Hinblick auf die Eigenart der hier zu entscheidenden Rechtsfragen nicht für erforderlich oder zweckmäßig.

2. Der Anrufungsbeschluß des VII. Senats ist zulässig.

a) Der Beschluß ist in der Besetzung mit fünf Richterngefaßt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Großen Senats (zuletzt Beschluß in BFHE 129, 246, BStBl II 1980, 156, mit weiteren Nachweisen).

b) Die vorgelegte Rechtsfrage ist für die Entscheidung des VII. Senats erheblich. Würde der Große Senat der Auffassung des VII. Senats folgen, so wäre in dem Ausgangsverfahren - dem Ablehnungsverfahren - auf die Beschwerde über die Richterablehnung sachlich zu entscheiden. Würde der Große Senat diese Rechtsauffassung indes nicht teilen, so müßte die Beschwerde wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig verworfen werden. Die Entscheidung in der Ablehnungsfrage wäre dann im Rahmen der Entscheidung über die Revision zu treffen.

C. Entscheidung des Großen Senats über die vorgelegte Rechtsfrage.

I. Für die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen gelten §§ 41 bis 49 der Zivilprozeßordnung (ZPO) sinngemäß (§ 51 Abs. 1 Satz 1 FGO). Gegen den Beschluß, durch den das FG das Gesuch auf Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit zurückweist, ist die Beschwerde gemäß §§ 128 ff. FGO gegeben (§ 51 FGO i. V. m. § 46 ZPO). Hieraus ergibt sich für das Verfahren nach der Finanzgerichtsordnung das Folgende:

1. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Beschwerde in Richterablehnungssachen nicht die sofortige Beschwerde i. S. von § 46 Abs. 2, § 577 ZPO, da die Finanzgerichtsordnung diese Art der Beschwerde nicht kennt (BFH-Entscheidungen vom 11. August 1966 IV B 7/66, BFHE 86, 505, BStBl III 1966, 547; vom 2. März 1978 IV R 120/76, BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404). Dies entspricht auch der im steuerrechtlichen Schrifttum herrschenden Meinung und wird in gleichem Sinne für die Verfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und nach dem Sozialgerichtsgesetz (SGG) angenommen (vgl. statt aller v. Wallis in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., Anm. 31 ff. zu § 51 FGO; Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 8. Aufl., 1980, Anm. 16 zu § 54; Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl., Anm. 19 zu § 54; Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl., Anm. 19 zu § 54; Meyer-Ladewig, Sozialgerichtsgesetz, 2. Aufl., 1981, Anm. 2 vor § 172, Anm. 3 zu § 172).

a) Da demnach bei Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nur die gewöhnliche Beschwerde gegeben ist, hat das FG zu prüfen, ob es die Beschwerde für begründet hält, in welchem Falle es ihr abzuhelfen hat (§ 130 Abs. 1 FGO, entgegen § 577 Abs. 3 ZPO). Der im Schrifttum vertretenen teilweise abweichenden Ansicht tritt der Große Senat nicht bei (vgl. Tipke/Kruse, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Tz. 11 zu § 51 FGO; Klinger, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., S. 274).

b) Über das Ablehnungsgesuch ist grundsätzlich durch gesonderten Beschluß, nicht erst im Rahmen der die Hauptsache abschließenden Entscheidung - und zwar in der Regel ohne Mitwirkung des betroffenen Richters - zu entscheiden (vgl. Kopp, a. a. O., Anm. 15 zu § 54; s. auch Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 3. Juni 1977 Vf. 47-VI-76, Bayerische Verwaltungsblätter 1977 S. 665 - BayVBl 1977, 665 -: "Selbständiges Zwischenverfahren").

c) Mit der Beschwerdefähigkeit des ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschlusses des FG unterscheidet sich das finanzgerichtliche Verfahren wesentlich von den anderen Verfahrensordnungen. Denn gegen Beschlüsse und Verfügungen der Oberlandesgerichte (OLG), Landesarbeitsgerichte, Oberverwaltungsgerichte (OVG) und Landessozialgerichte, welchen die FG als obere Landesgerichte (§ 2 FGO) gerichtsverfassungsrechtlich gleichgestellt sind, findet grundsätzlich keine Beschwerde statt und die Verfahren wegen Richterablehnung bilden hierin keine Ausnahme (§ 567 Abs. 3 ZPO, § 152 VwGO, § 177 SGG, § 28 Abs. 2 Satz 2, § 304 der Strafprozeßordnung - StPO -; vgl. dazu Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts - BVerfG - vom 21. Juni 1977 2 BvR 308/77, BVerfGE 45, 363, 373 ff.; Entscheidungen des Bundesgerichtshofs - BGH - vom 8. Januar 1964 VIII ZR 123/62, Neue Juristische Wochenschrift 1964 S. 658 - NJW 1964, 658 - = Lindenmaier/Möhring - LM -, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, Nr. 1 zu § 46 ZPO; vom 12. August 1966 II ZB 5/66, NJW 1966, 2062; vom 5. Januar 1977 3 Str 433/76 L, BGHSt 27, 96 = LM, Nr. 1 zu § 28 StPO 1975; Kopp, a. a. O., Anm. 19 zu § 54 VwGO). Der seit langem bestehende Grundsatz, daß Beschlüsse und Verfügungen der OLG nicht mit der Beschwerde anfechtbar sind, wird u. a. mit dem Rang begründet, der den OLG und ihren Entscheidungen zukommt (vgl. BVerfGE 45, 363, 375; BGHSt 27, 96, 99). Demgegenüber ist die grundsätzliche Zulassung der Beschwerde gegen Beschlüsse der FG durch die Zweistufigkeit des finanzgerichtlichen Verfahrens als einer Besonderheit gegenüber den anderen Gerichtszweigen bedingt. Hiervon ist für die Entscheidung über die vorgelegte Rechtsfrage auszugehen.

2. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§ 131 Abs. 1 Satz 1 FGO). Ihre Einlegung hindert deshalb das FG nicht, zur Hauptsache zu entscheiden. Die in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilte Frage, ob der erfolglos abgelehnte Richter noch vor der Rechtskraft der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch an dem Endurteil mitwirken darf und somit gesetzlicher Richter ist, bejaht der Große Senat in Übereinstimmung mit dem Anrufungsbeschluß.

a) Nach § 47 ZPO hat ein abgelehnter Richter "vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs" nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Es ist streitig, ob diese Vorschrift die rechtskräftige Erledigung des Ablehnungsgesuchs meint, in welchem Falle das FG das Ergebnis des Beschwerdeverfahrens abzuwarten hätte. Die Ansichten hierüber gehen in Rechtsprechung und Schrifttum auseinander.

aa) Für eine Erledigung des Ablehnungsgesuchs i. S. rechtskräftiger Entscheidung über die Beschwerde sprechen sich aus die Entscheidungen vom 31. Mai 1972 II B 34/71 (BFHE 105, 337, BStBl II 1972, 576) und vom 5. November 1974 VII R 69/72 (BFHE 114, 16, BStBl II 1975, 153) sowie ein Teil des Schrifttums (vgl. Kommentare zur Zivilprozeßordnung von Wieczorek, Anm. B zu § 47; Stein/Jonas, Anm. I zu § 47; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 39. Aufl., Anm. 1 A zu § 47; Thomas/Putzo, Anm. 1 zu § 47; Zöller, Anm. 1 zu § 47; ferner Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 12. Aufl., 1977, S. 126; Teplitzky in Juristische Schulung 1969 S. 318, 325 - JuS 1969, 318, 325 -; Dünnebier in Löwe/Rosenberg, Kommentar zur Strafprozeßordnung, 22. Aufl., Anm. 3 zu § 29; Gräber, Finanzgerichtsordnung, S. 103; Ziemer/Haarmann/Lohse, Rechtsschutz in Steuersachen, 5. Teil, D 1, Rdnr. 6565; sämtliche mit weiteren Nachweisen).

bb) Die Ansicht, daß auch eine noch nicht rechtskräftige Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs als Erledigung i. S. des § 47 ZPO anzusehen sei, wird insbesondere vertreten in den Entscheidungen des BFH vom 28. September 1972 VII B 70/72 (BFHE 107, 100, BStBl II 1973, 18) und in BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404, beide unter Bezugnahme auf den Beschluß des Reichsgerichts (RG) vom 23. April 1907 VII 49/07 (RGZ 66, 46); außerdem in dem Beschluß des Kammergerichts vom 31. März 1954 11 W 820/54 (Monatsschrift für Deutsches Recht 1954 S. 750 - MDR 1954, 750 -); in den Kommentaren zur Finanzgerichtsordnung von Ziemer/Birkholz (3. Aufl., 1978, Rdnrn. 43, 44 zu § 51); Kühn/Kutter/Hofmann (Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, 13. Aufl., Anm. 6 zu § 51 FGO); in den Kommentaren zur Verwaltungsgerichtsordnung von Eyermann/Fröhler (a. a. O., Rdnr. 16 zu § 54) und Kopp (a. a. O., Anm. 20 zu § 54); ebenso Hering (Anmerkungen in Steuerrechtsprechung in Karteiform - StRK-A -, Finanzgerichtsordnung, § 51, Rechtsspruch 26). Während der BGH die Fragen offengelassen hat (vgl. BGHSt 4, 208, 210; 5, 153, 154), geht das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in ständiger Rechtsprechung von der vorstehenden Auslegung des § 47 ZPO aus (Beschlüsse vom 15. Dezember 1969 IV B 178.69, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 310, § 54 VwGO Nr. 7, und vom 21. Oktober 1980 4 B 175.80, ebd., 312, EntlG Nr. 16).

b) Der Große Senat folgt der letztgenannten Rechtsansicht. Er bezieht sich zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit auf die Ausführungen in dem Beschluß in BFHE 125, 12, 14 ff., BStBl II 1978, 404. Für diese Auslegung des § 47 ZPO im Rahmen des Verfahrensrechts nach der Finanzgerichtsordnung spricht auch, daß das FG nach Beschwerdeeinlegung verpflichtet ist, die Frage der Abhilfe zu prüfen, so daß es zu einer zweimaligen Prüfung des Ablehnungsgesuchs kommt. Schließlich steht diese Auslegung in Einklang mit den Grundsätzen, welche eine Beschleunigung der Prozesse bezwecken und einer Prozeßverschleppung durch Verfahrensbeteiligte entgegenwirken sollen. Dies schließt im Einzelfall nicht aus, daß das FG die Entscheidung über die Beschwerde abwartet. Denn immerhin läuft das FG bei vorheriger Sachentscheidung Gefahr, daß die Beschwerde Erfolg hat und deshalb das Urteil aufgrund der Revision aufgehoben werden muß.

II. Der Große Senat schließt sich der von dem anrufenden VII. Senat vertretenen Rechtsansicht an, daß die Beendigung der Instanz durch die Entscheidung des FG zur Hauptsache nicht die Unzulässigkeit der Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs zur Folge hat.

1. Bei dem Beschwerdeverfahren gemäß §§ 51, 128 FGO i. V. m. § 46 ZPO handelt es sich, wie ausgeführt, um ein selbständiges Zwischenverfahren. Ein solches Verfahren wird in den Vorschriften der § 116 Abs. 1 Nr. 2, § 119 Nr. 2 FGO vorausgesetzt, wie schon deren Wortlaut ("... mit Erfolg abgelehnt war") zeigt. Für dieses Verfahren gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie für das Verfahren bei Ablehnung eines Sachverständigen gemäß § 82 FGO i. V. m. § 406 Abs. 5 ZPO (vgl. dazu BFH-Beschluß vom 7. April 1976 VII B 7/76, BFHE 118, 301, BStBl II 1976, 387). Die selbständige Anfechtbarkeit der zurückweisenden Entscheidung des FG dient dem Zweck, die Frage, ob ein Ablehnungsgrund gegen einen Richter des FG vorliegt, rasch und endgültig zu klären (vgl. auch BGHZ 28, 303 zur Sachverständigenablehnung).

2. Entscheidungen in diesem besonderen Verfahren unterliegen nicht der Beurteilung des BFH im Revisionsverfahren (§ 155 FGO i. V. m. §§ 512, 548 ZPO; s. zu dem insoweit vergleichbaren Berufungsverfahren nach der Zivilprozeßordnung den Beschluß des OLG Karlsruhe vom 17. Oktober 1977 15 W 33/77, Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen 1978 S. 224, 225, mit weiteren Nachweisen). Zwar zählen nach § 548 ZPO zu den Entscheidungen, die nicht der Beurteilung des Revisionsgerichts unterworfen sind, nur die unanfechtbaren Entscheidungen, nicht auch - wie § 512 ZPO hinsichtlich der vom Berufungsgericht zu beurteilenden Entscheidungen vorschreibt - die mit der Beschwerde anfechtbaren Beschlüsse. Das beruht aber darauf, daß nach § 567 Abs. 3 ZPO gegen Entscheidungen eines OLG die Beschwerde ohnehin nicht zulässig ist (s. oben C. I. 1. c). Anders liegt die Sache in der zweistufigen Finanzgerichtsbarkeit, wo der BFH zur Entscheidung über Beschwerden gegen Beschlüsse der FG berufen ist (§ 128 FGO). Insoweit ist im Rahmen der sinngemäßen Anwendung der Vorschriften der Zivilprozeßordnung nach § 155 FGO in erster Linie die Vorschrift des § 512 ZPO heranzuziehen. Die Rechtsprechung des BVerwG (s. die oben unter C. I. 2. a am Ende angeführten Entscheidungen), welche von einer vollen Nachprüfung der Ablehnungsfrage durch das OVG als Berufungsgericht ausgeht, trifft auf die nach der Finanzgerichtsordnung für den BFH als Revisionsgericht maßgebende Rechtslage nicht zu, wie sich aus den folgenden Ausführungen (3.) des näheren ergibt.

3. Aus der Einrichtung des Richterablehnungsverfahrens als eines selbständigen Zwischenverfahrens mit selbständiger Anfechtbarkeit der in diesem Verfahren ergehenden Entscheidung des FG und aus den auf die Richterablehnung bezüglichen revisionsrechtlichen Vorschriften (§ 116 Abs. 1 Nr. 2, § 119 Nr. 2 FGO) folgt, daß die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs nicht an Stelle der Beschwerde mit der Revision gerügt werden kann.

a) Erhebt der Revisionskläger keine Beschwerde gegen den Beschluß des FG, so ist die Frage der Befangenheit des Richters der Nachprüfung durch den BFH entzogen (vgl. BGH-Urteil vom 1. Februar 1972 VI ZR 134/70 in Warneyer, Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, 1972 Nr. 23, zur Sachverständigenablehnung im Berufungsverfahren).

b) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß ein Richter an der Entscheidung mitgewirkt habe, der mit Erfolg abgelehnt worden sei (§ 116 Abs. 1 Nr. 2, § 119 Nr. 2 FGO). Das setzt voraus, daß der Beschwerde stattgegeben wurde, sei es im Wege der Abhilfe durch das FG, sei es durch Beschwerdeentscheidung des BFH.

aa) Entgegen einer in mehreren Entscheidungen (vgl. Urteil in BFHE 114, 16, BStBl II 1975, 153; Beschluß in BFHE 125, 12, BStBl II 1978, 404, mit weiteren Nachweisen) vertretenen Ansicht deckt die in § 116 Abs. 1 Nr. 1, § 119 Nr. 1 FGO normierte Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des FG nicht den Fall, daß an der angefochtenen Hauptsacheentscheidung des FG ein Richter mitgewirkt hat, welcher ohne Erfolg abgelehnt worden war. Denn das FG war in diesem Falle nicht unvorschriftsmäßig besetzt, da der erfolglos abgelehnte Richter gesetzlicher Richter i. S. von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) war (s. oben C. I. 2). Die Vorschriften der § 116 Abs. 1 Nr. 2, § 119 Nr. 2 FGO stellen die für Fälle der Richterablehnung maßgebende - einen Erfolg der Ablehnung voraussetzende - Sonderregelung dar. Diese wäre überflüssig, wenn die Nr. 1 der genannten Vorschriften (betreffend nichtvorschriftsmäßige Besetzung) die weitergehende Rüge eröffnete, daß an der Entscheidung ein Richter mitgewirkt habe, welcher ohne Erfolg abgelehnt gewesen sei (vgl. Gräber, a. a. O., S. 103).

bb) Allerdings können die Vorschriften der § 116 Abs. 1 Nr. 2, § 119 Nr. 2 FGO insoweit nicht in dem Sinne wörtlich verstanden werden, daß der Richter bereits im Zeitpunkt der Entscheidung mit Erfolg abgelehnt gewesen sein müsse. Die Vorschriften betreffen vielmehr auch die Fälle, in denen sich erst mit dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens ergibt, daß der Richter von der Partei begründetermaßen abgelehnt worden war. Nur diese Auslegung der Worte "mit Erfolg abgelehnt war" wird einerseits der selbständigen Anfechtbarkeit des zurückweisenden Beschlusses des FG und andererseits dem Umstande gerecht, daß der zunächst ohne Erfolg abgelehnte Richter berechtigt und daher auch verpflichtet war, an der Entscheidung zur Hauptsache mitzuwirken (s. oben C. I. 2.).

4. Nach alledem entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschwerde nicht, wenn das FG unter Mitwirkung des erfolglos abgelehnten Richters zur Hauptsache entschieden hat. Vielmehr behält die Beschwerde ihre selbständige und ausschließliche Bedeutung. Die Frage der Begründetheit des Ablehnungsgesuchs selbst kann nicht Gegenstand revisionsrichterlicher Nachprüfung sein; in das Revisionsverfahren kann erst - u. U. nachträglich - das (positive) Ergebnis des Ablehnungsverfahrens eingeführt werden.

a) Handelt es sich bei der Richterablehnung um den einzigen Revisionsgrund, so braucht die Revision (§ 116 Abs. 1 Nr. 2 FGO) gleichwohl nicht vor dem Abschluß des Beschwerdeverfahrens eingelegt zu werden. Ob die auf § 116 Abs. 1 Nr. 2 FGO gestützte Revision begründet ist, entscheidet sich allerdings erst mit dem Abschluß des Beschwerdeverfahrens. Ist die Frist zur Einlegung der Revision (§ 120 Abs. 1 FGO) in diesem Zeitpunkt abgelaufen, so ist wegen der Versäumung der Einlegungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 56 FGO).

b) Wird die auf andere Gründe gestützte Revision nach Abschluß des Beschwerdeverfahrens nunmehr auch damit begründet, daß an der angefochtenen Entscheidung des FG zur Hauptsache ein Richter mitgewirkt habe, der wegen Besorgnis der Befangenheit inzwischen mit Erfolg abgelehnt sei, so kann diese Verfahrensrüge aus den entsprechenden Erwägungen wie zu a) auch dann noch erhoben werde, wenn die Frist zur Begründung der Revision (§ 120 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 FGO) bereits abgelaufen war.

III. Der Große Senat entscheidet somit die vorgelegte Rechtsfrage wie folgt:

Die Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Gesuchs auf Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit bleibt zulässig, wenn das FG nach Einlegung der Beschwerde unter Mitwirkung des abgelehnten Richters in der Hauptsache entschieden hat und gegen die Entscheidung Revision eingelegt ist.

Fundstellen

Haufe-Index 74050

BStBl II 1982, 217

BFHE 134, 525

BFHE 1981, 525