Mittelbare Beherrschung einer Besitz-Kapitalgesellschaft? Der BFH hatte die Frage nur für die Beherrschung einer Besitz-Personengesellschaft (hier: die Klägerin) zu beurteilen – und hat daher die Frage des Durchgriffs auf eine Besitz-Kapitalgesellschaft offen gelassen.[63]

Unterschiedliche Sichtweisen innerhalb des BFH: Für den Fall einer kapitalistischen Betriebsaufspaltung soll nach Ansicht des angerufenen I. Senats[64] eine zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft wohl weiterhin infolge des Trennungsprinzips eine Beherrschungsidentität der dahinterstehenden Gesellschafter unterbinden. Der erkennende IV. Senat hat indes offengelassen, ob er sich dieser Ansicht des I. Senats anschließen kann.[65] Jedenfalls gebiete der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG keine zwingende Gleichbehandlung der Personen- und Kapitalgesellschaft.[66]

Fazit: Damit bleibt die Frage nach der mittelbaren Beherrschung einer Besitz-Kapitalgesellschaft weiterhin unentschieden.

Zieht man die Begründung des Urteils im Kontext der Besitz-Personengesellschaft heran, so wird deutlich, dass der IV. Senat für seine Urteilsbegründung auf die Geschicke abstellt, die in dem fraglichen Besitzunternehmen in den wesentlichen Fragen durch die Personengruppe bestimmt werden, die auch hinter dem Betriebsunternehmen steht.[67] Soweit die Personengruppe als Gesellschafter einer zwischengeschalteten GmbH und diese wiederum als Gesellschafter der Besitz-Kapitalgesellschaft qualifizieren, so haben diese als Gesellschafter eine Weisungsbefugnis gegenüber der Geschäftsführung.[68] Sollten also über die tatsächliche Einflussnahme der jeweiligen Gesellschafter die Geschicke der Besitz-Kapitalgesellschaft durch die dahinterstehende Personengruppe gesteuert werden,[69] so ließen sich u.E. Gründe finden, im Einzelfall auch in dieser Konstellation eine Betriebsaufspaltung anzunehmen[70] – zumindest solange es sich bei der Besitz-Kapitalgesellschaft um eine GmbH handelt.[71]

Zudem gilt zu konstatieren, dass auch die mittelbare Beherrschung einer Betriebs-Kapitalgesellschaft denkbar erscheint,[72] so dass bei einer etwa avisierten Gleichbehandlung der Besitz- und Betriebsunternehmen auch eine Besitz-Kapitalgesellschaft mittelbar beherrscht werden könnte.

Beraterhinweis Insoweit scheint auch in Fällen der mittelbaren Beteiligung an einer Besitz-Kapitalgesellschaft künftig eine besondere Vorsicht geboten; entsprechende Fallkonstellationen sind risikobehaftet.

[63] S. dazu im Ergebnis: BFH v. 16.9.2021 – IV R 7/18, EStB 2022, 80 (Schimmele) Rz. 38: "[...] muss dies auch für eine mittelbare Beteiligung über eine Kapitalgesellschaft an dem Besitzunternehmen jedenfalls insoweit gelten, als dieses eine Personengesellschaft ist."
[64] So in BFH v. 16.9.2021 – IV R 7/18, EStB 2022, 80 (Schimmele) Rz. 40 dargestellt mit Verweis auf BFH v. 28.1.2015 – I R 20/14, EStB 2015, 242 (Günther).
[67] BFH v. 16.9.2021 – IV R 7/18, EStB 2022, 80 (Schimmele) Rz. 38 mit Verweis auf BFH v. 28.5.2020 – IV R 4/17, EStB 2020, 427 (Krämer) Rz. 27.
[68] S. hierzu § 37 Abs. 1 GmbHG.
[69] S. auch FG Berlin Brandenburg v. 18.1.2022 – 8 K 8008/21 zur Frage der erweiterten Grundstückskürzung im Rahmen eines gewerblichen Grundstückshandels, das einen Durchgriff auf eine Kapitalgesellschaft zulassen will, wenn Personalunion in der Geschäftsführung besteht.
[70] S. dazu auch Nöcker, FR 2022, 310.
[71] Zur Diskussion einer Betriebsaufspaltung mit einer Aktiengesellschaft: s. Wachter, DStR 2011, 1599.
[72] Gluth in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz. 801 (Aug. 2017); Krumm in Kirchhof/Seer, 20. Aufl. 2021, § 15 EStG Rz. 96.

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