BAG Urteil vom 03.12.1987 - 2 AZR 463/87

Entscheidungsstichwort (Thema)

Umdeutung einer fristlosen in eine ordentliche Kündigung

Orientierungssatz

Parallelsache zu BAG Urteil vom 3.12.1987 - 2 AZR 462/87 = nicht amtlich veröffentlicht.

Verfahrensgang

LAG Hamm (Entscheidung vom 11.12.1986; Aktenzeichen 10 Sa 386/86)

ArbG Münster (Entscheidung vom 14.01.1986; Aktenzeichen 1 Ca 2165/85)

Tatbestand

Die Klägerin war bei der Beklagten, einer Steuerberatungsgesellschaft, und deren Rechtsvorgängerin seit 1. Juli 1963 als Steuerfachgehilfin, zuletzt gegen ein Brutto-Monatsgehalt von 2.540,-- DM beschäftigt.

Die tägliche Arbeitszeit hatte im Betrieb bisher um 6.30 Uhr begonnen. Durch Rundschreiben vom 28. September 1985 verlegte die Beklagte ab 1. Oktober 1985 den Beginn der täglichen Arbeitszeit auf 8.00 Uhr und das Ende auf 17.00 Uhr.

Mit Schreiben vom selben Tag sprach sie der Klägerin eine ordentliche Kündigung zum 31. März 1986 aus. Das hiergegen von der Klägerin angestrengte Kündigungsschutzverfahren - 1 Ca 1891/85 ArbG Münster - ist noch beim Arbeitsgericht anhängig.

Mit Schreiben ihres späteren Prozeßbevollmächtigten vom 28. September 1985 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie werde auch weiterhin ihren Dienst um 6.30 Uhr antreten. Die bisherige, seit 22 Jahren bestehende Arbeitszeitregelung sei Bestandteil ihres Arbeitsvertrages und könne daher nicht einseitig mit sofortiger Wirkung geändert werden.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 1985 mahnte die Beklagte die Klägerin ab. Mit Schreiben ihres späteren Prozeßbevollmächtigten vom 4. Oktober 1985 erwiderte die Klägerin, daß sie auf ihrem Standpunkt beharre. Daraufhin mahnte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 7. Oktober 1985 nochmals ab und drohte ihr die fristlose Kündigung an, falls sie nicht ab sofort die neue Arbeitszeitregelung befolge.

Die Klägerin hielt die neue Arbeitszeit auch weiterhin nicht ein. Deshalb kündigte ihr die Beklagte mit Schreiben vom 15. Oktober 1985 unter Hinweis auf ihr Rundschreiben und die beiden Abmahnungen "zum heutigen Tag fristlos".

Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin mit der vorliegenden Klage gewandt und noch einen in erster Instanz erledigten Zahlungsantrag gestellt. Sie hat vorgetragen, ein wichtiger Grund liege nicht vor, und ihre in den Anwaltsschreiben vorgebrachten Gründe wiederholt. Der Grund für die bisherige Arbeitszeitregelung sei, daß viele Mandanten Landwirte seien und Wert darauf legten, Mitarbeiter der Beklagten so früh am Tage zu erreichen. Betriebliche Erfordernisse für eine einvernehmliche Vertragsänderung habe die Beklagte nicht vorgetragen.

Die Klägerin hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse, beantragt,

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis

zwischen den Parteien durch die fristlose

Kündigung vom 15. Oktober 1985 nicht aufgelöst

ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, sie habe die Arbeitszeit aufgrund ihres Direktionsrechts neu festlegen können. Unabhängig davon sei die Klägerin jedoch nicht berechtigt gewesen, zur Selbsthilfe zu greifen. Sie hätte ihr vermeintliches Recht gerichtlich durchsetzen müssen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt, soweit der Feststellungsklage entsprochen worden ist. Sie hat weiter vorgetragen, die frühere Arbeitszeitregelung sei den tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr gerecht geworden. Das Unternehmen habe sich im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung in erheblichen und noch anhaltenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden. Sie habe den Beginn der Arbeitszeit deshalb verlegt, weil ihr in I wohnhafter Geschäftsführer die Geschäftsleitung übernommen habe und seine Anwesenheit im Betrieb während der gesamten Geschäftszeit erforderlich sei. Zur Fahrt von seinem Wohnort zum Geschäftsort hätte er bei Weitergeltung der bisherigen Arbeitszeit seine Wohnung bereits um 4.30 Uhr verlassen müssen.

Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert. Es hat festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht vor dem 30. Juni 1986 zu Ende gegangen ist und im übrigen die Klage abgewiesen.

Mit der durch Senatsbeschluß vom 30. April 1987 - 2 AZN 22/87 - zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Antrag, das arbeitsgerichtliche Urteil in vollem Umfang wiederherzustellen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts in vollem Umfang.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kündigung der Beklagten sei als fristlose unwirksam, weil kein wichtiger Grund hierfür vorgelegen habe. Der Beginn der täglichen Arbeitszeit um 6.30 Uhr sei Inhalt des Arbeitsvertrages der Klägerin geworden. Die Beklagte habe deshalb den Arbeitsvertrag insoweit nicht aufgrund ihres Direktionsrechts einseitig mit sofortiger Wirkung ändern können.

Das Berufungsgericht hat dann weiter ausgeführt, die Kündigung müsse aber, umgedeutet in eine ordentliche, als wirksam angesehen werden.

Was zunächst die nach § 140 BGB gebotene Umdeutung angehe, so könne nicht nur aus dem Kündigungsschreiben selbst, sondern insbesondere aus den unstreitigen Begleitumständen hergeleitet werden, daß die Beklagte sich "auf jeden Fall" von der Klägerin habe trennen wollen, und sei es unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Ihr Anliegen, die Büroöffnungszeiten generell zu ändern, sei ein Langzeitplan gewesen, an dessen Verwirklichung sie unter Berücksichtigung der vertraglichen Rechte ihrer Angestellten nicht gehindert gewesen sei. Dem Anwaltsschreiben vom 4. Oktober 1985 habe die Beklagte entnehmen können, daß die Klägerin die einseitige Änderung der Arbeitszeiten in keinem Falle hinnehmen werde. Deshalb habe die Beklagte keine Änderungskündigung in Erwägung ziehen müssen. Vielmehr sei ein in der Person der Klägerin liegender Grund für eine ordentliche Beendigungskündigung gegeben. Unter Berücksichtigung der siebzehnjährigen Tätigkeit nach Erreichung des 25. Lebensjahres sei die Kündigung daher zum 30. Juni 1986 wirksam.

II. Da nur die Klägerin Revision eingelegt hat, ist Gegenstand des Revisionsverfahrens noch die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die in eine ordentliche umgedeutete fristlose Kündigung der Beklagten vom 15. Oktober 1985 zum 30. Juni 1986 aufgelöst worden ist. Es steht rechtskräftig fest, daß das Arbeitsverhältnis jedenfalls bis zu diesem Termin fortbestanden hat.

III. Das Berufungsurteil kann im Umfang der Anfechtung schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht die fristlose Kündigung der Beklagten zu Unrecht ohne einen entsprechenden Vortrag der Beklagten in eine ordentliche zum nächsten zulässigen Termin umgedeutet hat.

1. Seit der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes vom 24. August 1969 (BGBl. I, S. 1317) spricht keine Vermutung mehr gegen die Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung (vgl. BAGE 27, 263, 269 = AP Nr. 10 zu § 626 BGB Druckkündigung, zu B II der Gründe). Die Voraussetzungen für eine Umdeutung werden vielmehr durch § 140 BGB bestimmt. Bei der Anwendung des § 140 BGB auf eine rechtsunwirksame außerordentliche Kündigung kommt es darauf an, ob der Kündigende Tatsachen vorgetragen hat, die darauf hindeuten, daß die Umdeutung in eine ordentliche Kündigung nach den gegebenen Umständen seinem mutmaßlichen Willen entsprach und dieser Wille dem Gekündigten auch erkennbar geworden ist. Dies hat der Senat u.a. in dem Urteil vom 31. Mai 1979 (- 2 AZR 473/77 - AP Nr. 50 zu § 256 ZPO, zu II 2 a der Gründe, m.w.N.) ausgesprochen und zuletzt in dem Urteil vom 13. August 1987 (- 2 AZR 599/86 - zur Veröffentlichung in der Fachpresse bestimmt, zu B II 2 a aa der Gründe) bestätigt.

Wie in dem letztgenannten Urteil weiter ausgeführt ist, muß bei der Ermittlung des hypothetischen Willens des Kündigenden auf die wirtschaftlichen Folgen abgestellt werden, die mit der nichtigen Erklärung bezweckt waren. Die Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung kommt danach in Betracht, wenn sich aus der Erklärung des Kündigenden als wirtschaftlich gewollte Folge ergibt, das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall zu beenden und wenn dies dem Gekündigten erkennbar war (so KR-Wolf, 2. Aufl., Grunds. Rz 320, 321).

Das Gericht kann ferner die Umdeutung nur vornehmen, wenn sich aus dem Vorbringen des Arbeitgebers im Prozeß ergibt, daß er die Kündigung im Fall ihrer Unwirksamkeit als außerordentliche zumindest als ordentliche zum nächstmöglichen Termin hat aussprechen wollen (ebenso Hueck, KSchG, 10. Aufl., § 13 Rz 32, m.w.N.; KR-Hillebrecht, 1. Aufl., § 626 BGB Rz 261).

2. Das Berufungsgericht ist in dem angefochtenen Urteil ohne weitere Begründung von einer "nach § 140 BGB gebotenen Umdeutung" der fristlosen Kündigung ausgegangen. Dem liegt die Auffassung zugrunde, die Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche sei unabhängig vom Vortrag des Kündigenden im Prozeß vorzunehmen.

Dies ergibt sich zum einen daraus, daß sich die Beklagte nach dem Inhalt der Vorakte im Prozeß nicht auf eine Umdeutung berufen und das Berufungsgericht bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 140 BGB nur auf das Kündigungsschreiben und die unstreitigen Begleitumstände, nicht aber auf den Vortrag oder das Verhalten der Beklagten im Prozeß abgestellt hat.

Zum anderen ist die Berufungskammer des Landesarbeitsgerichts nicht nur in dem in dem Zulassungsbeschluß des Senats vom 30. April 1987 erwähnten Urteil vom 20. November 1986 - 10 Sa 1614/86 -, sondern bereits in dem in BB 1982, 2209 veröffentlichten Urteil vom 13. Mai 1982 - 10 Sa 1429/81 - von dieser Rechtsansicht ausgegangen. Es hat in dem letztgenannten Urteil ausgeführt, die Umdeutung sei die Fiktion eines Willens, der nicht vorhanden gewesen sei. Die Fiktion trete kraft Gesetzes ein ("... so gilt ..."). Deshalb bedürfe es zur Umdeutung weder einer eigentlichen richterlichen Tätigkeit, die "von Amts wegen" vorzunehmen wäre, noch auch nur einer Anregung oder Geltendmachung. Da die Kündigung ein einseitiges Rechtsgeschäft sei, komme es nur auf den mutmaßlichen Willen des Erklärenden an. In den Urteilen des Bundesarbeitsgerichts vom 14. August 1974 (- 5 AZR 497/73 - AP Nr. 3 zu § 13 KSchG 1969, zu I 3 c der Gründe mit Anm. von Vollkommer) sowie vom 18. September 1975 (- 2 AZR 311/74 - BAGE 27, 263 = AP Nr. 10 zu § 626 BGB Druckkündigung, zu B II der Gründe) finde sich die Formulierung, eine Umdeutung könne nicht "von Amts wegen" erfolgen. Gemeint sei damit, wie sich aus dem weiteren Inhalt des Urteils vom 14. August 1974 (aaO) ergebe, das Problem, ob und daß die Tatsachen, die die Voraussetzungen für eine Umdeutung ergäben, rechtzeitig im Sinne der ZPO vorgetragen werden müßten. Rechtsanwendung finde, wollte man schon diesen im Kern unrichtigen Ausdruck gebrauchen, "von Amts wegen" statt, sofern der Prozeßantrag durch Tatsachen begründet sei. Es sei daher vom Gericht zwingend zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 140 BGB vorlägen.

Es könne auch nicht gefordert werden, daß hierbei der mutmaßliche Wille dem Gekündigten gegenüber erkennbar gemacht sein müßte. Das widerspreche dem Prinzip der Umdeutung nach § 140 BGB. Der letztlich zum Tragen kommende Wille werde fingiert und könne deshalb gar nicht zum Ausdruck gekommen sein.

3.a) Mit der in den von der Berufungskammer vom 13. Mai 1982 angezogenen Urteilen des Bundesarbeitsgerichts verwendeten Formulierung, das Gericht dürfe die Umdeutung nicht "von Amts wegen" vornehmen, sollte, wie die weiteren Ausführungen in diesen Entscheidungen ergeben, lediglich zum Ausdruck gebracht werden, daß der gemäß § 140 BGB maßgebende mutmaßliche Parteiwille nicht nach rein objektiven Gesichtspunkten ermittelt werden darf. Vielmehr sind auch die subjektiven Vorstellungen der Parteien, die sich aus ihrem Vortrag ergeben, zu berücksichtigen. Hierauf hat der Senat bereits in dem Urteil vom 12. August 1976 (- 2 AZR 311/75 - AP Nr. 10 zu § 102 BetrVG 1972, zu II 2 a.E.) ausdrücklich hingewiesen. Wie in dem Urteil vom 13. August 1987 - 2 AZR 599/86 - nochmals hervorgehoben worden ist, muß demnach derjenige, der eine unwirksame außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, im Prozeß Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, daß er für den Fall der Unwirksamkeit dieser Kündigung eine ordentliche Kündigung ausgesprochen hätte (so bereits Hillebrecht, aaO).

b) Zu Recht hat der Senat in dem vorbezeichneten Urteil an der bisher vertretenen Ansicht festgehalten, der mutmaßliche Wille des Kündigenden, eine ordentliche Kündigung auszusprechen, müsse dem Kündigungsempfänger auch erkennbar geworden sein. Dies entspricht der allgemeinen Meinung im Schrifttum (vgl. u.a. Hueck, aaO, § 13 Rz 26; KR-Wolff, aaO; RGRK-Krüger-Nieland/Zöller, § 140 BGB Rz 26; Stahlhacke, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 4. Aufl., Rz 259; Vollkommer, aaO, unter I). Da die Kündigung eine einseitige Willenserklärung ist, kommt es für die Frage der Umdeutung bei ihr auf den vom Kündigenden gewollten wirtschaftlichen Erfolg an. Sie ist aber auch eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Deswegen müssen die für die Umdeutung und damit die für die Ermittlung des hypothetischen Willens des Kündigenden maßgebenden objektiven und subjektiven Wertungsgrundlagen auch für den Erklärungsempfänger erkennbar gewesen sein (so zutreffend: KR-Wolf und Stahlhacke, jeweils aaO).

4. Die Anwendung der vorstehend dargelegten Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts auf den vorliegenden Fall ergibt, daß das Berufungsgericht die fristlose Kündigung der Beklagten vom 15. Oktober 1985 zu Unrecht in eine ordentliche zum 30. Juni 1986 umgedeutet hat.

a) Die Beklagte hat in den Vorinstanzen keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, sie habe diese Kündigung zumindest als ordentliche zum nächsten möglichen Termin aussprechen wollen. Sie hat sich weder ausdrücklich auf eine Umdeutung berufen noch konkludent zum Ausdruck gebracht, daß sie die Kündigung notfalls als ordentliche umgedeutet wissen wolle. Ihr Tatsachenvortrag beschränkt sich vielmehr ausschließlich auf die Rechtfertigung der Kündigung als fristlose.

Des weiteren spricht der Umstand, daß die Beklagte vor Ausspruch der fristlosen Kündigung am 23. September 1985 bereits eine ordentliche Beendigungskündigung erklärt hatte, sogar gegen ihren Willen, eine fristgemäße Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die vorliegende Kündigung in diesem Verfahren festgestellt zu erhalten. Das Berufungsgericht stellt darauf ab, die Beklagte sei an einer Durchsetzung ihrer neuen Arbeitszeitregelung nicht nur für die Dauer der Kündigungsfrist, sondern für unbestimmte Zeit interessiert gewesen und hätte der Klägerin deshalb zumindest ordentlich gekündigt, weil sie davon habe ausgehen müssen, die Klägerin werde die neue Regelung in keinem Falle hinnehmen. Hierbei hat es nicht berücksichtigt, daß die Beklagte der Klägerin gleichzeitig mit dem Erlaß des Rundschreibens über die sofortige Einführung der neuen Arbeitszeiten bereits eine ordentliche Beendigungskündigung ausgesprochen hatte. Dies deutet jedoch darauf hin, daß es ihr jedenfalls der Klägerin gegenüber gerade darauf ankam, sie zur Einhaltung der neuen Arbeitszeiten während der Kündigungsfrist zu bestimmen und, da die Klägerin dies verweigerte, sich sofort von ihr zu trennen. Da das Arbeitsverhältnis aus ihrer Sicht durch die bereits erklärte Beendigungskündigung aufgelöst sein würde, hatte sie dagegen an einer Durchsetzung der neuen Arbeitszeitregelung gegenüber der Klägerin nach Ablauf der Kündigungsfrist und damit auch an einer gerichtlichen Entscheidung, die nur diese Rechtsfolge auslösen konnte, kein Interesse.

b) Selbst wenn man eine Prüfung der Umdeutung durch das Berufungsgericht für zulässig halten solte, würde die Umdeutung materiell-rechtlich daran scheitern, daß aufgrund der vorstehend gewürdigten Umstände jedenfalls für die Klägerin nicht erkennbar war, daß die Beklagte bei Kenntnis der Unwirksamkeit dieser Kündigung als fristlose nochmals eine ordentliche Kündigung ausgesprochen hätte.

Hillebrecht Triebfürst Ascheid

Dr. Müller Brenne

Fundstellen

Dokument-Index HI437949