Der BFH hat in seinem Urteil vom 27. August 2008 – I R 28/07 entschieden, eine Geschäftsbeziehung i.S. des § 1 Absatz 1 AStG iVm. § 1 Absatz 4 AStG idF des StÄndG 1992 liege nicht vor und eine Gewinnberichtigung nach dieser Vorschrift komme deshalb nicht in Betracht, wenn eine inländische Obergesellschaft ihre ausländische Konzernfinanzierungsgesellschaft unzureichend mit Eigenkapital ausstatte und anstatt eines funktionsgerechten Eigenkapitals unentgeltliche Stützungsmaßnahmen zugunsten der Tochtergesellschaft treffe, die ein fremder Dritter nicht gewährt hätte. Im Streitfall ging es um eine unbedingte und unwiderrufliche Garantie (sog. harte Patronatserklärung) für eine von der Tochter(Finanzierungs-)gesellschaft begebene Anleihe, ohne die die Tochtergesellschaft ihre Funktion nicht hätte ausüben können.
Das Urteil ist zur Rechtslage vor Neufassung des § 1 Absatz 4 AStG (jetzt: § 1 Absatz 5 AStG idF des Unternehmensteuerreformgesetz 2008 v. 14.8.2007, BGBl. I Seite 914) durch das Steuervergünstigungsabbaugesetz (StVergAbG) vom 16. Mai 2003 (BGBl. I Seite 660) ergangen. Der BFH bestätigt damit seine Rechtsprechung im Urteil vom 29. November 2000, I R 85/99 (BStBl. II Seite 720), und folgt nicht dem BMF-Schreiben vom 17. Oktober 2002 – IV B 4 - S 1341 - 14/02 – (BStBl. I Seite 1025).
Unter Bezugnahme auf die Erörterungen mit den obersten Finanzbehörden der Länder ist das Urteil für Veranlagungszeiträume vor 2003, dh. vor Inkrafttreten der Neufassung des § 1 Absatz 4 AStG idF des StVergAbG (jetzt: § 1 Absatz 5 AStG) auf alle offenen Fälle anzuwenden, in denen eine inländische Konzernobergesellschaft ihrer ausländischen Tochtergesellschaft eigenkapitalersetzende Stützungsmaßnahmen gewährt, zB eine sog. harte Patronatserklärung. Dies gilt auch für bindende eigenkapitalersetzende Kreditgarantien zugunsten einer ausländischen Tochtergesellschaft, die keine Finanzierungsgesellschaft ist.
Das Urteil ist für Veranlagungszeiträume vor 2003 auch anzuwenden, soweit Fälle der Gewährung zinsloser oder zinsgünstiger Darlehen durch eine inländische Obergesellschaft an ihre ausländische Tochtergesellschaft betroffen sind, wenn die Gewährung solcher Darlehen zu nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung führt, weil eine (verdeckte) Zuführung von Eigenkapital vorliegt (vergleiche BFH-Urteil vom 30. Mai 1990, I R 97/88, BStBl. 1990 II S. 875).
Das BMF-Schreiben vom 17. Oktober 2002 – IV B 4 - S 1341 - 14/02 – (BStBl. I Seite 1025) wird hiermit aufgehoben.
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