Anhang zu § 8: ABC der verdeckten Gewinnausschüttung / Nahestehende Person

Literatur: Mahlow, DB 1997, 1640; Frotscher, GmbHR 1998, 23; Söffing, DStZ 1999, 885; Schuhmann, GmbHR 2008, 1029; Winter, GmbHR 2010, 1073; Breier/Sejdija, GmbHR 2011, 291

Eine verdeckte Gewinnausschüttung kann auch vorliegen, wenn der Begünstigte nicht unmittelbar der Gesellschafter ist, sondern eine ihm nahestehende Person. Die Vorteilsgewährung der Gesellschaft an eine dem Gesellschafter nahestehende Person indiziert die gesellschaftsrechtliche Veranlassung. Eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung der Leistung an die nahestehende Person liegt vor, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter diese Leistung nicht erbracht hätte.^[1]

Nahestehend i. d. S. sind alle Personen, deren Begünstigung durch die Gesellschaft im Interesse des Gesellschafters liegt. Ein eigenes vermögenswertes Interesse des Gesellschafters an der Begünstigung der nahestehenden Person ist nicht erforderlich. Es genügt jedes, auch ein ideelles Interesse, das den Schluss nahe legt, der Gesellschafter habe die Leistung der Gesellschaft an den Dritten beeinflusst. Eine solche Beziehung zwischen Gesellschafter und nahestehender Person kann familienrechtlicher, gesellschaftsrechtlicher, schuldrechtlicher oder tatsächlicher Art sein. Diese Beziehung erklärt, warum der Gesellschafter die nahestehende Person über eine Zuwendung durch die Gesellschaft begünstigt.^[2] Verkauft z. B. eine Körperschaft ein Wirtschaftsgut an einen Dritten unter Preis, weil der Dritte im Zusammenhang hiermit von dem Gesellschafter einen Vermögensgegenstand über Preis erwirbt, ist der Dritte eine nahestehende Person, da sich der niedrige Preis im Verhältnis zu der Gesellschaft nur durch die zusätzliche schuldrechtliche Beziehung zu dem Gesellschafter erklären lässt.^[3]

Nahestehende Person kann ein Familienangehöriger sein, wobei dieser Begriff nicht auf die in § 15 AO genannten Personen beschränkt ist. Es kann sich auch um Lebensgefährten, Freunde oder Bekannte handeln. Innerhalb von verbundenen Unternehmen sind Schwestergesellschaften nahestehende Personen im Verhältnis zueinander.^[4] Bei Kapitalgesellschaften, an denen jeweils derselbe Gesellschafter zu mindestens 50 % unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass sie einander nahestehen.^[5]

Nahestehende Person kann auch eine Kapitalgesellschaft sein, wenn an der den Vorteil empfangenden und der den Vorteil gewährenden Kapitalgesellschaft die gleichen Gesellschafter beteiligt sind. Es genügt eine Beteiligung, die es als möglich erscheinen lässt, dass eine Kapitalgesellschaft der anderen Kapitalgesellschaft im Hinblick auf das Gesellschaftsverhältnis zu dem oder den gemeinsamen Gesellschaftern einen Vorteil gewährt. Daher ist Beteiligungsidentität in den beiden Kapitalgesellschaften nicht erforderlich. Es braucht auch keine beherrschende Stellung des gleichen oder der gleichen Gesellschafter in beiden Kapitalgesellschaften vorzuliegen, wenn die Gewährung des Vorteils nicht dem Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entspricht.^[6] Eine beherrschende Stellung in beiden Kapitalgesellschaften ist nur erforderlich, wenn das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung auf das Fehlen einer vorherigen, klaren und eindeutigen Vereinbarung gestützt werden soll.

Nahestehend kann auch der Gesellschafter eines Gesellschafters sein, sei dieser eine Kapital- oder eine Personengesellschaft.^[7]

Darüber hinaus können m. E. die Grundsätze des § 1 Abs. 2 AStG für die Definition der nahestehenden Person herangezogen werden. Danach ist eine Gesellschaft bereits eine "nahestehende Person", wenn eine direkte oder indirekte Beteiligung von mindestens 25 % besteht.^[8] Andererseits folgt daraus, dass eine Beteiligung von weniger als 25 % allein die Eigenschaft als "nahestehende Person" nicht begründet.

Zwei Gesellschaften, die beide im Besitz derselben juristischen Person des öffentlichen Rechts sind, sind ebenfalls nahestehende Personen im Verhältnis zueinander.^[9]

Die Grundsätze über nahestehende Personen sind auch dann anwendbar, wenn der Begünstigte eine Personengesellschaft ist, an der der Gesellschafter der vorteilsgewährenden Kapitalgesellschaft oder eine diesem nahestehende Person beteiligt ist.^[10] Das gilt auch für eine vermögensverwaltende Personengesellschaft, etwa eine BGB-Gesellschaft. Gehört die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft, die dem Gesellschafter der vermögensverwaltenden Personengesellschaft einen Vorteil gewährt, zum Gesamthandsvermögen der Personengesellschaft, kann die Beteiligung nicht anteilig dem Gesellschafter der Personengesellschaft zugeordnet werden. Vielmehr ist die vermögensverwaltende Personengesellschaft der "Gesellschafter" i. S. d. Rechts der verdeckten Gewinnausschüttung, der Gesellschafter der Personengesellschaft ist "nahestehende Person".^[11]

Auch dem Gesellschafter nicht in familienrechtlicher oder persönlicher Weise verbundene Personen können nahestehende Personen sein, wenn die Begünstigung dieser Personen im Interess...