Aktuelle FG-Rechtsprechung rund um die GmbH (GmbHStB 202 ... / c) Erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG bei umgekehrter Betriebsaufspaltung

Betriebsaufspaltung – Grundstücksunternehmen als Besitzunternehmen: Die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Verwaltung oder Nutzung des eigenen Grundbesitzes die Grenzen der Gewerblichkeit überschreitet. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Grundstücksunternehmen infolge einer Betriebsaufspaltung als Besitzunternehmen (originär) gewerbliche Einkünfte erzielt.

Kapitalistische Betriebsaufspaltung: Es kann auch eine GmbH Besitzunternehmen im Rahmen einer Betriebsaufspaltung sein (sog. kapitalistische Betriebsaufspaltung). Abgrenzung: Eine – die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG ausschließende – sog. kapitalistische Betriebsaufspaltung liegt aber nicht vor, wenn die Besitzgesellschaft (GmbH) einer Betriebs-Personengesellschaft Grundbesitz zur Nutzung überlässt und selbst weder unmittelbar noch mittelbar über ihre Mutterkapitalgesellschaft an der Betriebsgesellschaft beteiligt ist, sondern wenn vielmehr die GmbH als Besitzgesellschaft im Wege einer umgekehrten Betriebsaufspaltung mittelbar von der Betriebs-Personengesellschaft beherrscht wird und die Betriebsgesellschaft somit eine indirekte Muttergesellschaft der Besitz-Kapitalgesellschaft ist. Der Besitzgesellschaft können insoweit auch nicht die Beteiligungen der Gesellschafter ihrer Mutterkapitalgesellschaft an der Betriebsgesellschaft zugerechnet werden.

Das sog. Durchgriffsverbot hindert in Bezug auf den Begriff des "Gesellschafters" in § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG nicht nur daran, eine mittelbare Beteiligung über eine Kapitalgesellschaft am Grundstücksunternehmen einer unmittelbaren Beteiligung gleichzustellen, sondern auch im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal "dienen" in § 9 Nr. 1 S. 5 Nr. 1 GewStG daran, eine mittelbare Beteiligung über eine Kapitalgesellschaft an dem grundstücksnutzenden Unternehmen einer mitunternehmerischen Beteiligung daran gleichzustellen.

FG München v. 17.4.2023 – 7 K 434/19, Rev. eingelegt, Az. des BFH: III R 13/23