Falls die zur Verfügung stehenden Mittel zur Zahlung der vollen Löhne einschließlich des Steueranteils nicht ausreichen, darf der GmbH-GF die Löhne nur gekürzt auszahlen und muss aus den übrig gebliebenen Mitteln die darauf entfallende Lohnsteuer an das FA abführen. Das gilt auch dann, wenn zwar vor dem gesetzlichen Fälligkeitszeitpunkt der Lohnsteuer beim Insolvenzgericht ein Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH eingegangen ist und der Insolvenzverwalter später möglicherweise eine tatsächliche erfolgte Lohnsteuerabführung nach §§ 129 ff. InsO hätte anfechten können, jedoch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters bzw. die tatsächliche Eröffnung des Insolvenzverfahren erst nach dem Fälligkeitszeitpunkt erfolgt ist.

Die Haftung ist auch nicht ausgeschlossen, wenn die Nichtzahlung der fälligen Steuern in die dreiwöchige Schonfrist fällt, die dem GF zur Massesicherung ab Feststellung der Zahlungsunfähigkeit gem. § 15a Abs. 1 S. 1 InsO a.F. (bis zum Inkrafttreten der InsO: § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG) eingeräumt ist.

Grobe Fahrlässigkeit: Es ist von einem zumindest grob fahrlässigen Verhalten (Unterlassen) des GF im Hinblick auf die Verletzung der Abführungsverpflichtung der Lohn- und Annexsteuern zum Fälligkeitstag auszugehen, wenn ihm aufgrund seiner mehrjährigen GF-Tätigkeit klar sein muss, dass die personal- und lohnintensive Geschäftstätigkeit der GmbH umfängliche monatliche Anmeldungs- und Abführungsverpflichtungen gegenüber den Sozialkassen und dem Betriebsstätten-FA nach sich zieht, und wenn die GmbH gleichwohl erkennbar ihre sozial- und steuerrechtlichen Pflichten fortlaufend nicht korrekt erfüllt hat, so dass kein einmaliges, sondern fortgesetztes Fehlverhalten des GF vorliegt.

FG Berlin-Bdb. v. 28.9.2021 – 4 K 4006/21, rkr. (Rücknahme der NZB: VII B 175/21)

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