Mit etwas Kreativität eröffnen sich dem Steuerpflichtigen (oder seiner Beratung) trotz der fragwürdigen Rspr. des BFH Möglichkeiten, einen Rechtsgrund für eine freiwillige Steuerzahlung vor Festsetzung zu "schaffen", damit kein Erstattungsanspruch und sodann auch keine Ablaufhemmung entstehen kann:
- Einerseits könnte das FA zu einer Festsetzung i.S.d. § 371 Abs. 3 AO aufgefordert werden, was – wendet man die formelle Rechtsgrundtheorie an – als Rechtsgrund für eine Zahlung angesehen werden könnte (Roth, PStR 2021, 004 [005]).
- Andererseits – und das ist bei Erfolg die wohl sicherere Variante – könnte mit dem FA eine vertragliche Abrede geschaffen werden. Wird hierbei ein vertragliches Verwahrverhältnis i.S.d. § 688 BGB geschlossen, so besteht ein rechtlicher Grund für die Zahlung an das FA und somit kein Erstattungsanspruch nach § 37 Abs. 2 AO (Roth, PStR 2021, 004 [005]).
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