Rz. 426
Das Fehlverhalten des Arbeitnehmers ist schließlich im Rahmen einer umfassenden abschließenden Interessenabwägung zu prüfen. Dabei ist das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zum Interesse des Arbeitnehmers an seinem Fortbestand zu prüfen.
Rz. 427
Für die Interessenabwägung ist die fiktive Frage zu stellen, ob ein ruhiger und verständiger Arbeitgeber in der gleichen Situation eine Kündigung für erforderlich halten durfte. Nur objektive, durch Dritte nachvollziehbare Vorfälle und ihre Würdigung begründen die Kündigung. Dabei können mehrere Faktoren ausschlaggebend sein.
2.2.3.1 Kriterien zugunsten des Arbeitnehmers
Rz. 428
Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers beeinflussen das Gewicht des Interesses desselben an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes und können bei der Abwägung zu berücksichtigen sein (BAG, Urteil v. 27.2.1997, 2 AZR 302/96[1]: Kündigung wegen wiederholten Zuspätkommens). Dies soll allerdings nach der Rechtsprechung nicht bei schweren Pflichtverletzungen gelten (BAG, Urteil v. 26.9.2002, 2 AZR 424/01[2]) bzw. ggf. haben solche persönlichen Merkmale dann nur marginale Bedeutung (BAG, Urteil v. 5.4.2001, 2 AZR 159/00[3]; BAG, Urteil v. 16.3.2000, 2 AZR 75/99[4]).
Beispiel
Bei einer Kündigung wegen eines vorsätzlichen Vermögensdelikts zum Nachteil des Arbeitgebers sind Unterhaltspflichten im Rahmen der Interessenabwägung in der Regel nicht zu berücksichtigen. Sie können lediglich dann an Bedeutung gewinnen, wenn eine durch Unterhaltspflichten bedingte schlechte Vermögenslage das bestimmende Motiv für die Tat war und den Schuldvorwurf mindern kann (BAG, Urteil v. 2.3.1989, 2 AZR 280/88[5]).
Rz. 429
Ein wegen der Verhältnisse des Arbeitsmarkts ungünstiges Lebensalter kann zugunsten eines Arbeitnehmers berücksichtigt werden (BAG, Urteil v. 12.8.1999, 2 AZR 923/98[6]; BAG, Urteil v. 5.4.2001, 2 AZR 159/00[7] bei unmittelbarem Bezug zum Arbeitsvertrag und Beeinträchtigung der Interessen auf dem Arbeitsmarkt[8]). Bei einem im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmer, dem aufgrund seiner Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit gekündigt wurde, fand sein jugendliches Alter zur damaligen Zeit Berücksichtigung (BAG, Urteil v. 21.6.2001, 2 AZR 291/00[9]).
Rz. 430
Ein vermeidbarer Verbotsirrtum kann für die Interessenabwägung bedeutsam sein, wobei es auf den Grad des Verschuldens ankommt.
Beispiel
Ein Angestellter im öffentlichen Dienst wurde wegen ausländerfeindlicher Pamphlete gekündigt. Der Arbeitnehmer berief sich darauf, er habe geglaubt, die politische Meinungsäußerung sei erlaubt. Der Fall wurde vom BAG an das LAG zur weiteren Aufklärung, ob sich der Arbeitnehmer in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befunden hat, welcher bei der vorzunehmenden Interessenabwägung zu beachten wäre, zurückverwiesen (BAG, Urteil v. 14.2.1996, 2 AZR 274/95[10]).
Rz. 431
Ein Mitverschulden des Arbeitgebers kann sich zugunsten des Arbeitnehmers auswirken.
Beispiel
Die Kündigung wegen eigenmächtigen Urlaubsantritts, vor dem der Arbeitgeber zu Unrecht einen Urlaubsantrag des Arbeitnehmers abgelehnt und den Betriebsablauf unzureichend organisiert hatte, sodass die Urlaubsansprüche nicht nach den gesetzlichen Vorschriften erfüllt werden konnten, war unzulässig (BAG, Urteil v. 20.1.1994, 2 AZR 521/93[11]).
Rz. 432
Ein Geständnis oder eine Selbstanzeige sind bei der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG, Urteil v. 21.6.2001, 2 AZR 325/00[12]).
Rz. 433
Die sich aus § 241 Abs. 2 BGB ableitende Pflicht des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber nicht zu schädigen bzw. in den Grenzen der Möglichkeiten des Arbeitnehmers Schaden von ihm abzuwenden, besteht auch im ruhenden Arbeitsverhältnis fort (BAG, Urteil v. 27.11.2008, 2 AZR 193/07[13]; BAG, Urteil v. 11.3.1999, 2 AZR 427/98[14]). Der Arbeitnehmer hat auch während dieser Zeit den Arbeitgeber schädigende Verhaltensweisen zu unterlassen. Ein Pflichtverstoß kann aber während des Ruhens ein geringeres Gewicht haben, als während des vollzogenen Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil v. 17.2.1982, 7 AZR 663/79[15]: außerdienstliches Fehlverhalten während des Wehrdienstes).
Beispiel
Ein erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers gegenüber einem anderen, mit dem Arbeitgeber konzernrechtlich verbundenen Unternehmen, kann eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn das ruhende Arbeitsverhältnis als verantwortlicher Bereichsleiter durch das Fehlverhalten des Arbeitnehmers als Geschäftsführer im Nebenarbeitsverhältnis konkret und erheblich beeinträchtigt wird. Dies war vorliegend durch das Verursachen finanzieller Risiken in Millionenhöhe durch Falschdeklaration von Baumaßnahmen der Fall, weil der Arbeitnehmer auch als Bereichsleiter eine Führungs- und Vertrauensposition innehatte (BAG, Urteil v. 27.11.2008, 2 AZR 193/07[16]).
Auch eine unwiderrufliche Freistellung ist ein maßgeblicher Gesichtspunkt, hindert aber z. B. in Fällen schwerwiegender Störungen des Vertrauensverhältnisses eine Kündigung nicht (BAG, Urteil v. 5.4.2001, 2 AZR 217/00[17]: für de...
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