Schneider/Volpert, AnwaltKommentar RVG, rvg § 55 Festset ... / II. Möglichkeiten einer vollen Vergütung bei ratenfreier PKH

Rz. 207

Bei ratenfreier Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe erfordert eine Entlohnung des beigeordneten Anwalts über die Grundvergütung nach § 49 hinaus eine prozessuale Kostenverteilung, wonach der Gegner die Verfahrenskosten ganz oder teilweise zu tragen hat (u.U. muss der beigeordnete Anwalt einen Kostentitel erst noch herbeiführen, vgl. §§ 269 Abs. 3 S. 3, 516 Abs. 3 S. 2 ZPO). Fallen dem Gegner die Kosten voll zur Last, braucht der beigeordnete Anwalt in der Regel überhaupt nicht auf eine Entlohnung durch die Staatskasse zurückzugreifen. Hat er diese noch nicht in Anspruch genommen, sollte er zunächst entscheiden, ob er eingleisig (nur gegen den Gegner) oder zweigleisig (auch gegen die Staatskasse) vorgehen will. Falls er den letzteren Weg einschlägt, der zwar etwas aufwendiger ist, aber größere Sicherheit bietet (vgl. Rdn 198), sollte er den Antrag auf Festsetzung der Grundvergütung möglichst zügig stellen, schon um den gesetzlichen Anspruchsübergang auf die Staatskasse nicht zu gefährden (vgl. § 45 Rdn 55). Darüber hinaus hat er die Wahl: Entweder geht er nach § 126 ZPO im eigenen Namen gegen den Gegner vor oder er führt (auch) hinsichtlich der Anwaltskosten für die bedürftige Partei eine Kostenfestsetzung nach §§ 103 ff. ZPO durch, nachdem er von dieser freiwillig in voller Höhe befriedigt worden ist oder im Vertrauen darauf, aus den Zahlungen des Gegners an die Partei befriedigt zu werden. Diese beiden Möglichkeiten stehen grundsätzlich nebeneinander. Allerdings verdienen zwei Fallgruppen besondere Beachtung:

1. Aufrechnung des Gegners

Rz. 208

Der Gegner hat womöglich fällige Forderungen gegen die Partei, mit denen er aufrechnen kann. Dann besteht das Risiko, dass die Erstattungsforderung durch Aufrechnung erlischt, sobald sie für die Partei gem. §§ 103 ff. ZPO festgesetzt worden ist. Um diese Folge jedenfalls im (geschützten) Eigeninteresse zu vermeiden, sollte der Anwalt bei unklarer Anspruchslage zwischen den Parteien grundsätzlich seinem eigenen Beitreibungsrecht den Vorzug geben und nach § 126 ZPO vorgehen. Dann verkürzt sich das Risiko auf eine stets zulässige Aufrechnung des Gegners mit Kostenerstattungsansprüchen aus dem nämlichen Verfahren (§ 126 Abs. 2 S. 2 ZPO).^[397] Die sich aus § 126 Abs. 2 S. 1 ZPO ergebende sogenannte Verstrickung des Kostenerstattungsanspruchs bzw. die Beschränkung auf die sich aus § 126 Abs. 2 S. 2 ZPO ergebende Einrede gilt aber nur so lange, bis feststeht, dass der Erstattungsanspruch nicht mehr von dem beigeordneten Rechtsanwalt geltend gemacht werden kann.^[398] Beteiligt sich der beigeordnete Anwalt – etwa durch Vertretung – am Kostenfestsetzungsverfahren seiner Partei gem. §§ 103 ff. ZPO,^[399] kann hieraus zu folgern sein, dass er auf sein Vorrecht aus § 126 ZPO zumindest zeitweilig verzichtet. Nach dem Erlass des Kostenfestsetzungsbeschluss gem. §§ 103 ff. ZPO für die PKH-Partei kann der Gegner auch mit Wirkung gegenüber dem Anspruch des beigeordneten Anwalts gem. § 126 ZPO zahlen und aufrechnen, die Partei kann dem Gegner die Schuld erlassen, die festgesetzte Kostenforderung kann abgetreten und gepfändet werden.^[400] Weil hierdurch auch der Forderungsübergang auf die Staatskasse gem. § 59 ggf. vereitelt wird, wird die Auffassung vertreten, dass die Staatskasse dem Vergütungsanspruch des beigeordneten Anwalts den Arglisteinwand entgegenhält und die PKH-Vergütung wegen treuwidrigem Verhalten nicht zahlt oder gegen deren Festsetzung Rechtsmittel einlegt.^[401] Das dürfte aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Rechtspfleger den beigeordneten Anwalt zur Stellung eines Kostenfestsetzungsantrages nach §§ 103 ff. ZPO aufgefordert hat. Denn für die Annahme der Arglist ist erforderlich, dass der Rechtsanwalt den Belangen der Staatskasse in Nachteilsabsicht entgegenwirkt.^[402]

[397] Vgl. Zöller/Philippi, § 126 ZPO Rn 16; OLG Hamm JurBüro 1975, 946.

[398] BGH 14.2.2007 – XII ZB 112/06, NJW-RR 2007, 1147; BGH 22.6.1994 – XII ZR 39/93, NJW 1994, 3292; OLG Düsseldorf Rpfleger 97, 483.

[399] Die bedürftige Partei hat auch dann einen durchsetzbaren Kostenerstattungsanspruch gegen die unterlegene Partei, wenn ihr zahlungsfreie PKH bewilligt worden ist, BGH 9.7.2009 – VII ZB 56/08, AGS 2010, 30 = RVGreport 2009, 392 = NJW 2009, 2962; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 287; a.A. OLG Hamm Rpfleger 2003, 13; OLG Koblenz Rpfleger 1996, 252.

[400] KGR Berlin 2009, 516; KGR Berlin 2003, 245 und KGR Berlin 2004, 556; OLG Düsseldorf 5.10.2006 – I-10 W 82/06; OLG Düsseldorf Rpfleger 97, 483.

[401] OLG München AGS 1998, 11 = NJW-RR 1997, 1356; OLG Saarbrücken JurBüro 1993, 302; LG Braunschweig NdsRpfl 2000, 313; a.A. OLG Hamm AGS 2002, 18; FG Rheinland-Pfalz StB 1997, 357; vgl. hierzu auch KGR Berlin 2009, 516.

[402] KGR Berlin 2009, 516; OLG Hamm AGS 2002, 18.

2. Erstattungsanspruch bei Vorsteuerabzugsberechtigung der Partei

Rz. 209

Ist die eigene Partei zum Vorsteuerabzug berechtigt, so geht der Erstattungsanspruch gegen den Gegner nur auf die Nettogebühren (§ 104 Abs. 2 S. 3 ZPO); vgl. dazu auch Rdn 205. Das gilt auch dann, wenn der Anwalt die Kosten gem. § 126 ZPO im eigenen Namen beit...