Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 769 BGB – Mitbürgschaft.

Gesetzestext

Verbürgen sich mehrere für dieselbe Verbindlichkeit, so haften sie als Gesamtschuldner, auch wenn sie die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernehmen.

A. Übersicht: Normzweck und Bedeutung.

Rn 1

Die Regelung in § 769 weitet die Bürgenhaftung im Interesse des Gläubigerschutzes aus: Mehrere Bürgen haften stets gesamtschuldnerisch, auch wenn sie nicht voneinander wissen. Die Regel in § 427, der eine Gesamtschuldschuldnerschaft nur bei gemeinsamer vertraglicher Verpflichtung entstehen lässt, ist unanwendbar (Mot II 667: modernes, einfaches und klares Recht).

Rn 2

§ 769 ist dispositiv (BGHZ 88, 185, 187; Mot II 667). Gläubiger und Bürgen können die gesamtschuldnerische Haftung ausschließen (Nebenbürgschaft, arg Kobl ZIP 06, 1438) und zB vereinbaren, dass ein Mitbürge aus der Haftung entlassen wird oder die Zahlung des einen Bürgen den Fortbestand der Haftung der anderen Bürgen nicht berührt (Ausschluss der Wirkung von § 423). Eine solche Vereinbarung zwischen Gläubiger und Mitbürge berührt den Innenausgleich zwischen den Mitbürgen regelmäßig nicht (BGHZ 88, 185, 188 ff; NJW 92, 2286, 2287; vgl Wolf NJW 87, 2472 ff).

B. Entstehung und Umfang.

I. Mehrere Bürgschaftserklärungen für dieselbe Schuld.

Rn 3

Eine Mitbürgschaft setzt Bürgschaftserklärungen von mindestens zwei Bürgen voraus. Vorbehaltlich des allg Formerfordernisses aus § 766 ist die Art und Weise der Bürgschaftserklärungen frei: gemeinschaftlich iSd § 427 oder gesondert in einer oder in mehreren Urkunden oder Erklärungen, gleichzeitig oder zu verschiedenen Zeitpunkten (Prot II 467 f), in Kenntnis oder Unkenntnis der Mitverbürgung (RGZ 77, 53, 55; 81, 414, 419).

Rn 4

Die Mitbürgschaft setzt die Gleichstufigkeit der Haftungsverhältnisse voraus (BGH NJW 86, 3131, 3132), dh die Bürgen müssen sich für dieselbe Schuld (oder denselben Teil einer Schuld) verbürgt haben. Verbürgen sich mehrere Bürgen in unterschiedlicher Höhe für dieselbe Verbindlichkeit, so liegt bis zur gemeinsamen Haftungsgrenze Mitbürgschaft – und nicht Teilbürgschaft (s Rn 5) – vor (implizit RGZ 81, 414, 419; Hamm WM 84, 829; Stuttg ZIP 90, 445, 446). Indiz für die Begründung von Mitbürgschaften ist es, wenn sich die einzelnen Bürgschaftssummen jeweils mit dem Gesamtbetrag der Hauptverbindlichkeit decken oder die Bürgschaften jeweils in unbegrenzter Höhe übernommen wurden (Weber, 67 f).

Rn 5

Hingegen liegt mangels Gleichstufigkeit keine Mitbürgschaft zwischen Vor- und Nachbürgen (§ 765 Rn 94) und bei der Teilbürgschaft vor, bei der sich die Bürgen für verschiedene Teile einer Verbindlichkeit verbürgen (§ 765 Rn 107). Ist eine Vielzahl kleinerer Teilbeträge der Forderung verbürgt, liegen meistens Teilbürgschaften vor: Denn bei Annahme von Mitbürgschaften wäre im Widerspruch zum Parteiwillen ein Teil der Forderung nicht verbürgt (Weber, 68; Beeser BB 58, 970, 972).

II. Gegenseitige Abhängigkeit der Bürgschaftserklärungen.

Rn 6

Ein (künftiger) Bürge kann seine Bürgschaft von der Begründung einer Mitbürgschaft als Bedingung iSd § 158 abhängig machen (RGZ 138, 270, 273; BGH WM 74, 8, 10 f). Solch eine Bedingung muss idR ausdrücklich vereinbart sein oder sich durch Vertragsauslegung aus den Umständen ergeben (Köln BB 99, 758 [OLG Köln 07.10.1998 - 13 U 39/98]). Ein Motivirrtum über die Existenz eines Mitbürgen berechtigt idR nicht zur Anfechtung: s § 765 Rn 45.

Rn 7

Die Anwendung von § 139, die zur Nichtigkeit sämtlicher Mitbürgschaften führen kann, kommt überhaupt nur in Betracht, wenn ein gemeinschaftlicher Mitbürgschaftsvertrag iSd § 427 vorliegt. Jedoch ist die Bürgschaftserklärung eines Mitbürgen in diesem Fall trotz der Unwirksamkeit einer anderen (Mit-)Bürgschaftserklärung regelmäßig entgegen dem Regelfall von § 139 wirksam, da es regelmäßig zwischen den Parteien zu einer Willenseinigung dahingehend kommt, dass eine Mitbürgschaft bestehen bleiben soll, wenn eine andere ausbleibt (RGZ 138, 270, 272; vgl auch 99, 52, 56; Soergel/Gröschler § 769 Rz 4). Die Unwirksamkeit eines Bürgschaftsvertrages mit einem Mitbürgen stellt idR auch keinen Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313) für die übrigen Mitbürgschaftsverträge dar (Frankf NJW-RR 88, 496, 497 unter Hinweis auf das Sicherungsinteresse des Gläubigers).

C. Rechtsfolge.

I. Außenverhältnis Mitbürge – Gläubiger.

Rn 8

Die Mitbürgen haften dem Gläubiger im Außenverhältnis als Gesamtschuldner nach Maßgabe der §§ 421–425. Insb kann der Gläubiger jeden Mitbürgen nach § 421 nach seinem Belieben in Anspruch nehmen (Bayer ZIP 90, 1523, 1525). Er kann auch auf einen Anspruch aus Mitbürgschaft verzichten.

II. Innenverhältnis zwischen Mitbürgen.

Rn 9

Im Innenverhältnis gelten §§ 774 II, 426 I 1, es sei denn, die Mitbürgen untereinander treffen eine abw Haftungsverteilung (Bayer ZIP 90, 1523, 1528). Etwaige Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Mitbürgen oder Verzichtserklärungen des Gläubigers ggü einem Mitbürgen berühren dieses Innenverhältnis nach der Rspr nicht (s Rn 2). Deshalb werden die Voraussetzungen von § 776 nicht erfüllt: Da ein Mitbürge stets von anderen Mitbürgen nach § 774 II Ersatz erlangen kann, können Gläubiger und Mitbürge den gesetzlichen Gesamtschuldnerausgleichsanspruch eines (anderen) Mitbürgen nicht ohne dessen Zustimmung (durch Vertrag oder einseitige Verzichtserklärung) begrenzen (BGH NJW 92, 2286, 2287 [BGH 11...