Rn 17
Eine formunwirksame Bürgschaftserklärung ist nach § 125 1 nichtig. Im Falle der Teilunwirksamkeit, zB bei einer formunwirksamen Nebenabrede (vgl Rn 6), findet § 139 Anwendung. Fehlen notwendige Angaben in der Bürgschaftsurkunde (vgl Rn 10 ff), ist die Bürgschaft wegen Formmangels nichtig, selbst wenn die Parteien sich iÜ über den Inhalt der Erklärung einig waren (BGH WM 89, 559, 562).
Rn 18
Der Formmangel wird nach § 766 3 mit ex nunc-Wirkung in der Höhe geheilt, in der der Bürge oder ein Dritter die Bürgschaftsverpflichtung – ggf teilweise (RGZ 76, 195, 198; BGH WM 58, 1275, 1276) – erfüllt: Mit der Erfüllung erübrigt sich die Schutzfunktion der Schriftform (MüKoBGB/Habersack § 766 Rz 29 f). Heilung liegt auch dann vor, wenn der Bürge in dem irrigen Glauben, seine Bürgschaftserklärung sei wirksam, erfüllt (Staud/Stürner § 766 Rz 53). Eine Heilung ist auch durch Erfüllungssurrogate möglich, zB durch Leistung an Erfüllung statt (obiter RG HRR 33 Nr 1003; Staud/Stürner § 766 Rz 53); unwiderrufliche Hinterlegung nach §§ 372, 378 (BGH WM 66, 139) oder durch Aufrechnung nach §§ 387 ff möglich (Staud/Stürner § 766 Rz 53).
Rn 19
Keine Heilung tritt ein bei der Bestellung von Sicherungsrechten für die Bürgschaftsschuld (BGH WM 66, 139), bei der Schuldumwandlung in ein Darlehen (RG WarnR 08 Nr 506 400) sowie durch ein erfüllungshalber gegebenes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis (RG WarnR 08 Nr 506 400; Staud/Stürner § 766 Rz 53; MüKoBGB/Habersack § 766 Rz 29).
Rn 20
Eine nichtige Bürgschaftserklärung kann unter den Voraussetzungen von § 140 in einen Schuldbeitritt, eine Garantie oder einen Kreditauftrag umgedeutet werden (selten, s § 778 Rn 4).
Rn 21
Die Berufung auf den Formmangel kann im Einzelfall nach Treu und Glauben unzulässig sein: zB (1.) bei Behandlung des Bürgschaftsvertrages über längere Zeit als gültig bei gleichzeitiger Ziehung von Vorteilen aus dem Geschäft (BGHZ 26, 142, 151 f; 132, 119, 129; WM 91, 536, 537); (2.) wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer den Gläubiger durch sein bewusst unwirksames Bürgschaftsversprechen zum Abschluss des Geschäftes mit der Gesellschaft veranlasst hat (BGH NJW-RR 87, 42).
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