Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 766 BGB – Schriftform de ... / A. Übersicht: Normzweck, Abgrenzung zur notariellen Form.

Rn 1

Außerhalb des kaufmännischen Verkehrs (s § 350 HGB; Rn 8) dient das Schriftformerfordernis dem Schutz des Bürgen (BGHZ 132, 119, 122; 140, 167, 171). Er soll zur Vorsicht angehalten und vor nicht ausreichend überlegten Erklärungen geschützt werden (Warnfunktion, vgl BGHZ aaO; 147, 262, 268). Ferner dient die Schriftform der Klarstellung (Mot II 660). Die Verletzung der Form führt zur Nichtigkeit, § 125 (Rn 19).

Rn 2

Ausnahmsweise bedarf der Bürgschaftsvertrag aufgrund der Anwendbarkeit weiterer Formvorschriften einer notariellen Beurkundung: (1.) Die notarielle Form des § 311b I ist zu beachten, wenn die Bürgschaftserklärung wesentlicher Inhalt des Grundstückskaufvertrags sein soll (BGH WM 57, 130, 132; NJW 62, 586, 587 [BGH 15.01.1962 - III ZR 177/60]: zu § 313 aF): Der Verstoß führt zur Nichtigkeit nach § 125; (2.) Eine Gefälligkeitsbürgschaft stellt aufgrund der bestehenden gesetzlichen Regressansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner (§§ 774 I, 670, s § 765 Rn 7) grds keine formbedürftige Schenkung an den Hauptschuldner – oder an den Gläubiger oder gar einen Dritten – dar. Verzichtet der Bürge aber von vornherein auf den gesetzlichen Rückgriff und einen sonstigen vertraglichen Ausgleich ggü dem Hauptschuldner (zB ein Treugeber-Bürge ggü einem Treunehmer-Hauptschuldner, ein Gesellschafterbürge ggü der Gesellschaft), kann darin eine nach § 518 I zu beurkundende Schenkung (BGH LM 516 Nr 2 Bl 3 li; Staud/Stürner § 765 Rz 158) oder der Vollzug einer Schenkung liegen (offengelassen: BGH LM 516 Nr 2 Bl 3 re). Die etwaige Nichtigkeit der Verzichtserklärung berührt die Wirksamkeit der nur in der Form von § 766 oder § 350 HGB abgegebenen Bürgschaftserklärung nicht (so iE auch MüKoBGB/Habersack § 765 Rz 5, 7; Staud/Stürner § 766 Rz 13). Da diese Fragen höchstrichterlich nicht geklärt sind, sollte der Hauptschuldner einen solchen Verzicht beurkunden lassen; (3.) § 492 gilt bei Bürgschaften für Verbraucherdarlehen nicht (s Vor § 765 Rn 34).