Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 705 BGB – Inhalt des Ges ... / C. Entstehung der Gesellschaft.

Rn 12

Die GbR kann sowohl auf schuldrechtlicher als auch auf gesetzlicher Grundlage entstehen. Herkömmlicher Gründungsablauf ist der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages durch die Gründungsgesellschafter. Daneben kommt eine Entstehung durch Umwandlung in Betracht (s Rn 19 f).

I. Entstehung durch Gesellschaftsvertrag.

1. Gesellschaftsvertrag, Änderung.

Rn 13

Der Gesellschaftsvertrag begründet die Pflicht wenigstens zweier Vertragspartner, einen gemeinsamen Zweck in einer festgelegten Art und Weise zu fördern. Einmann-Personengesellschaften sind nicht möglich; bei Wegfall eines von zwei Gesellschaftern besteht keine Gesellschaft mehr. Der Vertrag bedarf regelmäßig keiner Form; Ausnahmen ergeben sich bei Berührung allgemeiner Formvorschriften. Hier sind insb die §§ 311b, 518 zu beachten. Bei Erwerb von Grundstücken durch die GbR ist dabei zu differenzieren. Eine notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags ist nicht erforderlich bei sog Grundstücksgesellschaften, dh Gesellschaften, deren Zweck allgemein auf den Erwerb von Grundstücken gerichtet ist (BGH NJW 96, 1279 [BGH 13.02.1996 - XI ZR 239/94]; Köln NZG 00, 930; MüKo/Schäfer § 705 Rz 39). Hier besteht keine Notwendigkeit des Eingreifens des § 311b I, da dem Normzweck des Schutzes vor übereilten Vertragsschlüssen durch die Formbedürftigkeit der späteren Kaufverträge ausreichend Rechnung getragen werde. Anderes gilt jedoch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag bereits auf den Erwerb eines bestimmten Grundstückes gerichtet ist. Der Gesellschaftsvertrag, welcher zum Zweck des gesamthänderischen Erwerbs eines bereits identifizierten Grundstückes geschlossen wurde, bedarf der notariellen Form (Köln NZG 00, 930; Ulmer/Löbbe DNotZ 98, 711, 740). Für die GbR existiert kein formelles Gründungsverfahren. Dies führt dazu, dass anders als bei den handelsrechtlichen Sondervorschriften (§ 123 II HGB) die Gesellschaft erst mit der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entsteht. Eine Vorverlegung dieses Zeitpunktes durch die Aufnahme der Tätigkeit im Außenverhältnis gibt es anders als bei der Handelsgesellschaft nicht. Der Vertragsschluss kann auch konkludent erfolgen, was insb bei Innengesellschaften häufig der Fall ist. Nicht erforderlich ist ein Gesellschaftsvermögen. Durch das MoPeG gilt ab dem 1.1.24 mit § 719 nF eine Regelung zur Entstehung der GbR im Außenverhältnis nach dem Vorbild des § 123 HGB.

Rn 14

Die Änderung des Gesellschaftsvertrages folgt den Regeln des Vertragsschlusses. Aus diesem Grund bedarf sie grds der Zustimmung aller Gesellschafter. Hierzu zählt wegen des personalen Charakters der GbR auch der Eintritt neuer Gesellschafter. Eine Vertragsänderung ist ebenfalls grds formfrei. Werden jedoch formbedürftige Teile des Vertrages geändert, kann dies einen Formzwang herbeiführen. Andernfalls kann der Vertrag auch konkludent geändert werden. Dies wird jedoch nicht schon bei einmaliger Vornahme bzw Abweichung, sondern erst bei einer unwidersprochen gebliebenen Übung von gewisser Dauer bzw Häufigkeit anzunehmen sein. In Ausnahmefällen folgt aus der Treuepflicht der Gesellschafter (Rn 22) eine Zustimmungspflicht zu Änderungen des Gesellschaftsvertrages, etwa dann, wenn die Änderungen für das erfolgreiche Fortbestehen der Gesellschaft erforderlich und dem Gesellschafter unter Abwägung seiner eigenen Belange zumutbar sind. Bsp sind die Erhaltung von Gesellschaftsvermögen oder die Vermeidung ökonomischer Verluste; nicht ausreichend ist dagegen die bloße wirtschaftliche Erfolglosigkeit der Gesellschaft (Celle NZG 00, 586 [OLG Celle 10.11.1999 - 9 U 53/99]).

2. Gesellschafter einer GbR.

Rn 15

Keine Besonderheiten ergeben sich bei der Beteiligung unbeschränkt geschäftsfähiger natürlicher Personen. Auch Ehegatten können gemeinsam Gesellschafter der GbR sein (Rn 42); im Güterstand der Zugewinngemeinschaft sind allerdings die Beschränkungen des § 1365 zu beachten. Bei Gütergemeinschaft eines Gesellschafters ist dieser gesellschaftsrechtlich frei von Beschränkungen, sofern die Beteiligung Vorbehaltsgut ist. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn sie mit ebensolchen Mitteln erworben wurde (vgl aber BGHZ 65, 79, 82). Beschränkt Geschäftsfähige bedürfen im Umfang ihrer Beschränkung zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages der Genehmigung. Ein lediglich rechtlicher Vorteil iSd § 107 ist bei bloßen Innengesellschaften oder Unterbeteiligungen denkbar. Bei der Beteiligung Minderjähriger an einer GbR, welche ein Erwerbsgeschäft betreibt (Handwerk, Landwirtschaft, Kleinbetrieb), ist die Zustimmung des Familiengerichts erforderlich, § 1822 Nr 3. Die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nach § 112 ist dann nicht mehr notwendig.

Rn 16

Gesellschafter der GbR können neben natürlichen auch juristische Personen (private und öffentlich-rechtliche), Handelsgesellschaften oder auch wiederum BGB-Gesellschaften (dies bereits vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit, BGH NJW 98, 376 [BGH 02.10.1997 - II ZR 249/96]) sein. Die Beteiligung ausschl von Handelsgesellschaften an einer GbR führt nicht automatisch zur Annahme eines Handelsgewerbes und damit zur Umwandlung der GbR in eine Handelsgesellscha...