Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 653 BGB – Maklerlohn. / B. Entgeltlichkeitsvermutung.

Rn 2

Eine stillschweigende Vereinbarung der Entgeltlichkeit setzt voraus, dass dem Makler eine Leistung übertragen wurde. Die Ausführung der übertragenen Leistung darf ferner nach den Umständen nur gegen Vergütung zu erwarten sein. Bei der Übertragung von Leistungen ist zu unterscheiden: Es reicht nicht aus, wenn ein Nachweis bestimmter Objekte erfolgen soll und dabei nicht klar wird, für welche Seite der Makler seine Tätigkeit erbringt (BGH NJW 81, 279 [BGH 23.10.1980 - IVa ZR 27/80]). Es muss vielmehr zum Ausdruck kommen, dass der Makler gerade für den Interessenten tätig werden möchte. IdR werden daher Willenserklärungen vorliegen, die mit der Übertragung zum Abschluss eines Maklervertrags führen (BGH NJW 05, 3778, 3779 [BGH 22.09.2005 - III ZR 295/04]). Die Anwendung des § 653 I bleibt für den Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten idR ohne Bedeutung, weil insoweit das klare Vergütungsverlangen Voraussetzung für die entspr Willenserklärung sein soll (§ 652 Rn 17). Ähnl ist die Situation im Anwendungsbereich des § 354 HGB. Dabei handelt es sich nach überwiegender Ansicht um ein gesetzliches Schuldverhältnis (BGHZ 95, 393), allerdings ist ohne Abschluss eines Maklervertrags die nach § 354 HGB erforderliche Besorgung für einen anderen zweifelhaft. Die Rspr verlangt für den Anspruch aus § 354 HGB eine vertragliche Grundlage (BGH NJW 00, 72, 73 [BGH 23.09.1999 - III ZR 322/98]). Damit bleibt der Anwendungsbereich des § 653 I auf ausdrücklich abgeschlossene Maklerverträge begrenzt, bei denen die Frage der Entgeltlichkeit keinen Niederschlag in der Vereinbarung gefunden hat.

Rn 3

Maßgebend für die Rechtsfolge des § 653 I sind die konkreten Umstände. Die Entgeltlichkeit wird sich aus den Umständen ergeben, wenn es sich um eine gewerbsmäßig ausgeübte Maklertätigkeit handelt (BGH NJW-RR 89, 1071, 1072 [BGH 10.05.1989 - IVa ZR 60/88]). Die Rspr geht dabei von der Kontrollüberlegung aus, ob der Makler insoweit auch ohne ein Entgelt tätig geworden wäre (BGH NJW 81, 1444). Weitere zu berücksichtigende Kriterien können der Umfang und die Dauer der Maklertätigkeit sowie bestehende Beziehungen zwischen den Parteien sein (Grüneberg/Sprau § 653 Rz 2). Damit greift die Vermutung für Gelegenheitsmakler idR nicht ein (BGH NJW 70, 700). Die Rechtsfolge ist als gesetzliche Fiktion formuliert, wird aber überwiegend als Vermutung verstanden (MüKo/Roth § 653 Rz 10). Der Makler trägt dabei die Beweislast für die Umstände (BGH NJW 70, 700 [BGH 16.01.1970 - IV ZR 800/68]). Für eine behauptete Unentgeltlichkeit in solchen Fällen trägt der Auftraggeber die Beweislast (BGH NJW 81, 1444 [BGH 12.02.1981 - IVa ZR 94/80]).