Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 437 BGB – Rechte des Käu ... / 1. Vorrang der Nacherfüllung (Nr 1).

Rn 15

Das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung (BTDrs 14/6040, 220; BVerfG ZGS 06, 470, 472; die folgenden Zitate) und den darin liegenden Vorrang der Nacherfüllung ggü den Rechten des Käufers auf Aufhebung der Leistungsbeziehung, durch Rücktritt oder Schadensersatz statt der Leistung, und Minderung gem Nrn 2 u 3 hat der Gesetzgeber bewusst nicht ausdrücklich geregelt (Schroeter AcP 207, 28, 29 f). Es ergibt sich allein aus der Voraussetzung für diese Rechte, dass die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung erfolglos blieb (§§ 440, 281 I 1, 323 I, 284, 441 I, 475d I; BGHZ 162, 219, 222 f; 189, 196 Rz 13; grds auch für Tierkauf NJW 06, 988 [BGH 07.12.2005 - VIII ZR 126/05] Rz 10–12; BRHP/Faust § 439 Rz 2; abw Schroeter aaO 31–34 mwN). Dem Hauptleistungsrecht des Käufers auf Lieferung einer mangelfreien Ware (§ 433 I 2, s § 433 Rn 13) steht so ein Recht des Verkäufers auf eine zweite Chance gegenüber, liefert er mangelhaft. Diese Rechte von Verkäufer und Käufer erlöschen zeitgleich (Schroeter aaO 43 f; s § 439 Rn 9). Eine Nachbesserung nach Ablauf der gemäß § 323 I gesetzten Frist (BGH BeckRS 18, 27613 Rz 54 f; Hamm BeckRS 13, 17547 mwN) und nach Rücktritt (BGH NJW 09, 508 Rz 23; Skamel ZGS 09, 399, 400) braucht der Käufer nicht anzunehmen. Den Vorrang der Nacherfüllung hat der Käufer bei einem Verbrauchsgüterkauf unter der Sanktion des Verlusts seiner mängelrechtlichen Ansprüche auch zu beachten, wenn er bei einem binnen 12 Monaten nach Übergabe auftretenden Defekt nicht weiß, ob § 477 (Beweislastumkehr) zur Anwendung kommt (zu § 476 aF: BGH NJW 06, 1195 [BGH 21.12.2005 - VIII ZR 49/05] Rz 18 ff; Lorenz NJW 06, 1175, 1178). Der Vorrang der Nacherfüllung gilt auch für Anspruch des Käufers auf Schadensersatz aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (BGH NJW-RR 11, 462 [BGH 12.01.2011 - VIII ZR 346/09] Rz 12). Er entfällt nicht als weitere Sanktion für einen unwirksamen Gewährleistungsausschluss in AGB (BGH NJW 11, 3435 [BGH 13.07.2011 - VIII ZR 215/10] Rz 29–31).