Rn 66
Nr 8b dd verbietet es, die Nacherfüllung (§§ 437 Nr 1, 634 Nr 1) von der vorherigen Zahlung des Kunden abhängig zu machen, und verhindert so eine klauselartige Erweiterung der Leistungsverweigerungsrechte des Verwenders. Zulässig sind aber Klauseln, die formularmäßig die Zahlung des Kaufpreises bzw der Vergütung Zug-um-Zug gegen Vornahme der Nacherfüllung vorschreiben (W/L/P/Dammann § 309 Nr 8b dd Rz 13 ff). Auf zusätzliche vertragliche Nacherfüllungspflichten findet die Inhaltskontrolle gem § 307 III keine Anwendung. Das Verbot klauselartiger Beschränkungen der Leistungsverweigerungsrechte des Kunden ist in Nr 2 geregelt (Erman/Roloff § 309 Rz 109).
Rn 67
Nach Nr 8b dd verboten sind Klauseln, die zur Vorleistung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen, dh über den (aus der Sicht des Kunden zu beurteilenden und daher möglicherweise auf ›Null‹ reduzierten) Wert der mangelhaften Leistung hinausgehenden (Grüneberg/Grüneberg § 309 Rz 75) Teils des Entgelts verpflichten. § 641 III kann einen weitergehenden Einbehalt rechtfertigen. Ist die Klausel danach unangemessen, bleibt sie dennoch in Höhe der verhältnismäßigen Vorleistung wirksam (BGH NJW 84, 727 [BGH 10.11.1983 - VII ZR 373/82]; MüKo/Wurmnest § 309 Nr 8 Rz 66). IÜ gelten §§ 273, 320.
Rn 68
Das Verbot der Nr 8b dd hat im Verkehr zwischen Unternehmern über § 307 grds Geltung (U/B/H/Christensen § 309 Nr 8 Rz 87). Nach § 307 sind deshalb Vorauszahlungsklauseln unwirksam, wenn der Verwender die eigene Verpflichtung zur Nacherfüllung nicht anerkennt (BGH DB 69, 2270 [BGH 22.10.1969 - VIII ZR 196/67]).
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