Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 88 ZPO – Mange ... / F. Kostenlast.

Rn 10

Führt der Mangel der Vollmacht zur Abweisung der Klage oder zur Verwerfung des Rechtsmittels oder ergeht sonst eine Endentscheidung gegen die nicht ordnungsgemäß vertretene Partei, sind die Kosten abw von §§ 91 ff demjenigen aufzuerlegen, der das Auftreten des vollmachtlosen Vertreters veranlasst hat (hM BGH NJW 93, 1865; NJW-RR 98, 63; BAG NZA 05, 1076, 1077; Bambg OLGR 05, 683; Köln r+s 07, 176; Hamm Beschl v 8.3.21 – I-20 U 117/20, Rz 10; Zö/Althammer § 88 Rz 11; Musielak/Voit/Weth § 88 Rz 14). Von dieser Kostenlast sind die Kosten der übrigen Verfahrensbeteiligten, nicht aber die des angeblich Vertretenen erfasst (Ddorf NJW-RR 07, 86), denn die zu treffende Kostengrundentscheidung (§§ 91 I, 269 III 2, 516 III) befasst sich nur mit der Frage, welche der Parteien die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat (MüKoZPO/Schulz § 91 Rz 5; Musielak/Voit/Flockenhaus Vor §§ 91–107 Rz 1; Zö/Herget Vorbem zu §§ 91, 107 Rz 9), nicht aber mit dem Innenverhältnis zwischen Partei und ihrem (vollmachtslosen) Vertreter. Nur wenn ausnw eine Kostengrundentscheidung auch zugunsten des angeblich Vertretenen ergangen ist, weil dieser sich zur Geltendmachung der fehlenden Vollmacht am Rechtsstreit beteiligt, sind auch dessen Kosten erfasst (BGH NJW 08, 528 [BGH 10.10.2007 - XII ZB 26/05] Rz 18; Ddorf MDR 08, 1308 [OLG Düsseldorf 26.05.2008 - I-24 W 27/08]; Köln NJW 22, 709 [OLG Schleswig 27.10.2021 - 11 U 61/21] Rz 3; OVG Lüneburg Beschl v 8.3.21 – 12 LA 163/20, Rz 46). Die nicht ordnungsgemäß vertretene Partei trägt die Kosten dann, wenn sie das Auftreten des Vertreters veranlasst hat (BGH NJW 92, 1458), weil sie die Prozessführung hätte erkennen und verhindern müssen (BGH NJW-RR 97, 510; Köln OLGR 05, 649; Kobl OLGR 06, 465). Dies ist auch der Fall, wenn die nicht geschäftsfähige Partei dem gutgläubigen Vertreter Vollmacht erteilt hat (BGH NJW 93, 1865). Das Risiko der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer erteilten Vollmacht trägt grundsätzlich die Partei (Frankf Beschl v 28.9.15 – 16 W 52/15 Rz 14), die auch die Folgen eines Vollmachtsmissbrauchs zu tragen hat (BGH NJW 17, 2683 [BGH 23.02.2017 - III ZB 60/16] Rz 18). Tritt der vollmachtlose Vertreter in Kenntnis des Mangels auf, trägt er selbst die Kosten (BGH NJW 83, 833 [BVerwG 27.09.1982 - BVerwG 8 C 96.81]; Karlsr MDR 05, 231; Stuttg MDR 10, 1427 [OLG Stuttgart 12.07.2010 - 5 U 33/10]; Zweibr Beschl v 23.6.10 – 4 U 196/09, Rz 17; Frankf Beschl v 8.4.16 – 2 W 2/16 Rz 14 f; Hamm Beschl v 8.3.21 – I-20 U 117/20, Rz 10), wobei Vertreter idS nicht der tatsächlich Handelnde, sondern die Rechtsperson ist, die als Prozessbevollmächtigter aufgetreten ist (zB eine Anwaltssozietät). Es genügt aber nicht, dass er den Mangel infolge Fahrlässigkeit nicht erkennt (BGH NJW 93, 1865 [BGH 04.03.1993 - V ZB 5/93]; BAG NZA 05, 1076, 1077 [BAG 18.07.2005 - 3 AZB 65/04]), denn das Risiko der Unwirksamkeit der von ihr erteilten Vollmacht trägt die Partei. Möglich sind aber Rückgriffsansprüche im Innenverhältnis (Zweibr NJW-RR 01, 359, 360 [OLG Zweibrücken 31.03.1999 - 1 U 10/98]). Unter den gleichen Voraussetzungen trägt der vollmachtlose Vertreter auch die Kosten des durch sein Rechtsmittel eingeleiteten Berufungsverfahrens (BGH NJW 88, 49, 50; KG WuM 96, 377; Hamm, Beschl v 8.3.21 – I-20 U 117/20, Rz 15) oder des wegen des Vollmachtsmangels erfolgreichen Rechtsmittels des Gegners (Naumbg OLGR 98, 377). Der Vertreter kann die Kostentragung nicht dadurch abwenden, dass er die von ihm veranlasste Klage zurücknimmt oder sein Mandat niederlegt (KG WuM 96, 377 [KG Berlin 02.02.1996 - 24 W 8563/95]; Köln r+s 07, 176; Zö/Althammer § 88 Rz 11). Nimmt die Partei selbst die Klage oder das Rechtsmittel zurück, trägt sie idR nach §§ 269 III 2, 516 III die Kosten (Bambg OLGR 06, 275; Köln r+s 07, 176; Zö/Althammer § 88 Rz 11; Frankf Beschl v 28.9.15 – 16 W 52/15 Rz 14; aA Musielak/Voit/Weth § 88 Rz 15; zu einem Ausnahmefall Frankf Beschl v 8.4.16 – 2 W 2/16 Rz 14f). Sind sowohl die Partei als auch der Vertreter als Veranlasser anzusehen, sind die Kosten zwischen ihnen aufzuteilen (Köln OLGR 05, 649). Veranlasser kann auch der nicht befugte gesetzliche Vertreter einer Partei sein (Karlsr FamRZ 96, 1335), nicht aber ein am Prozessrechtsverhältnis nicht beteiligter Dritter (BGH NJW 92, 1458; Bambg OLGR 05, 683). Verbleiben Zweifel, ob der vollmachtlose Vertreter den Mangel kannte, bleibt es angesichts der Risikozuweisung bei der Kostenlast der Partei; da die Kostenentscheidung vAw zu treffen ist (§ 308 II), überzeugt die Einordnung als Problem der Beweislastverteilung (vgl Hamm, Beschl v 8.3.21 – I-20 U 117/20, Rz 11) nicht.

Rn 11

Die Kostenentscheidung gegen die Partei ergeht durch Urt oder bei Verwerfung des Rechtsmittels durch Beschl. Die Kostenentscheidung gegen den Vertreter kann in der Form eines mit dem Urt verbundenen Beschlusses oder als Bestandteil des Urteils ergehen (Zö/Althammer § 88 Rz 12). Dem Vertreter, der dadurch nicht Partei wird, steht in jedem Fall entsprechend § 99 II 1 die sofortige ...