Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 407a ZPO – Wei ... / b)

Rn 7

Ein Gutachten, das nicht (hinreichend verantwortlich) durch den bestellten SV erstellt wurde (§ 404 I), ist unverwertbar. aa) Fraglich ist, ob auch insoweit eine Heilung gem § 295 in Frage kommt (bejahend Zweibr VersR 00, 605, 607; NJW-RR 99, 1368) oder Präklusion gem §§ 411 IV (insb S 2) iVm 296 (vgl Kobl VersR 00, 339 – LS). Es wird danach zu differenzieren sein, ob die Grenzen einer an sich zulässigen Mitarbeit überschritten wurden oder aber ein Gutachten derart selbstständig von einem Mitarbeiter erstellt wurde, dass eine Übertragung vorliegt. Dann handelt es sich nicht mehr um ein Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen (§ 404 I) und sowohl Heilung über § 295 als auch Präklusion scheiden aus. Die Grenzziehung ist freilich schwierig. bb) Ebenfalls in Betracht kommt eine Entlassung des ursprünglich bestellten SV und Ernennung des tatsächlichen Erstellers zum gerichtlichen SV, §§ 412 I, 404 I 3, 360, vgl auch 408 I 2; BGH NJW 85, 1399 [BGH 08.01.1985 - VI ZR 15/83]: auch stillschweigend, aber nicht ›heimlich‹ (rechtliches Gehör, § 360 S 4), nach Erstattung vor Erledigung, § 360 S 2; die Zulässigkeit nach Erstellung bejahend Oldbg MedR 12, 332, 333 [OLG Oldenburg 17.01.2011 - 5 U 187/10]; BayOblG NJW 03, 216, 218 f [BayObLG 05.07.2002 - 1 Z BR 45/01]; aA insoweit BSG NJW 65, 368 [BSG 01.12.1964 - 11 RA 146/64]. Problematisch kann sein, ob der tatsächliche Ersteller (zB Ober- oder Assistenzarzt) über eine ausreichende Qualifikation verfügt, § 404 I. Zur möglichen Verwertung im Wege des Urkundenbeweises s vor §§ 402 ff Rn 7.