Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 404 ZPO – Sach ... / V. Abs 5.

Rn 14

Einigen sich die Parteien über die Person eines oder mehrerer SV, so ist das Gericht dadurch gebunden, wenn die Einigung dem Gericht vor Ernennung angezeigt wird (Prozesshandlung, §§ 128, 78; zu § 405 s dort Rn 1; abw MüKoZPO/Zimmermann § 404 Rz 10: bis zur Erstattung des Gutachtens, § 406 II). Beschränkt das Gericht (auch nachträglich) die Anzahl, so müssen die Parteien dies berücksichtigen, um nicht ihr Wahlrecht zu verlieren. Eine das Gericht bindende Einigung gibt es dann – mangels Eindeutigkeit – nicht (aA MüKoZPO/Zimmermann § 404 Rz 10). Str ist, ob das Gericht vAw gleichzeitig (zulässig: St/J/Berger § 404 Rz 38; Zö/Greger § 404 Rz 2; aA MüKoZPO/Zimmermann § 404 Rz 10; Musielak/Voit/Huber § 404 Rz 10) oder nachträglich (entspr § 412; zulässig: MüKoZPO/Zimmermann § 404 Rz 10; Musielak/Voit/Huber § 404 Rz 10; aA Wagner S 690; Schlosser Parteihandeln S 26) weitere SV bestellen kann. Dies ist grds abzulehnen, wenn die Einigung der Parteien eine Beschränkung auf den oder die auserwählten SV enthält (§§ 133, 157 BGB entspr). Zwar steht einer nachträglichen Bestellung weiterer SV nicht die Unzulässigkeit einer Vorwegnahme der Beweiswürdigung entgegen, doch ist die Bindungswirkung Ausfluss der Verhandlungsmaxime und grds nur durch den Einwand des Rechtsmissbrauchs begrenzt (St/J/Berger § 404 Rz 37). Es gelten die allg Grenzen der prozessualen Dispositionsmöglichkeit der Parteien (s § 286 Rn 105–109). Auf ein (auch nur möglicherweise) ungeeignetes Gutachten (§ 286 bleibt unberührt) kann das Gericht sein Urt allerdings nicht stützen. Es bringt die Prinzipien der ZPO in Einklang, einen Hinweis nach § 139 I 2 zu erteilen (vgl §§ 139, 144, 404 III), dann ggf Beweislasturteil. Den Parteien bleibt es belassen, str Tatsachen entspr ›ihrem Gutachten‹ unstr zu stellen. Zum Schiedsgutachtenvertrag s vor §§ 402 ff Rn 10.