OLG Köln Urteil vom 11.03.2003 - 24 U 197/02

Verfahrensgang

LG Aachen (Aktenzeichen 10 O 75/02)

Tenor

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 10. Zivilkammer des LG Aachen vom 22.8.2002 (10 O 75/02) dahin abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.

2. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Die Klage ist abzuweisen, weil der von der Klägerin geltend gemachte Provisionsanspruch nach § 654 BGB verwirkt ist. Danach ist der Anspruch des Maklers auf die Provision ausgeschlossen, wenn er dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den anderen Teil tätig gewesen ist. Zwar ist dem Makler grundsätzlich eine Doppeltätigkeit erlaubt (BGHZ 48, 344 [346 f.] = MDR 1968, 235; BGH v. 26.3.1998 – III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992 [993] = MDR 1998, 763 [764]). Zugelassen wird insb., dass der Makler für einen Vertragsteil als Vermittlungs- und für den anderen als Nachweismakler tätig wird (BGH v. 26.3.1998 – III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992 [993] = MDR 1998, 763 [764]). Eine Verwirkung des Provisionsanspruches nach § 654 BGB ist aber in Betracht zu ziehen, wenn der Makler für beide Vertragsteile als Vermittlungsmakler tätig wird (vgl. BGH v. 11.11.1999 – III ZR 160/98, NJW-RR 2000, 430 = MDR 2000, 201; Palandt/Sprau, BGB, 62. Aufl., § 654 Rz. 4; Dehner, NJW 2000, 1986 [1994]; Dehner, Maklerrecht, Rz. 262). Dabei ist entscheidend, ob der Makler mit seiner Tätigkeit das Vertrauen und die Interessen seiner Auftraggeber verletzt (BGH v. 11.11.1999 – III ZR 160/98, NJW-RR 2000, 430 = MDR 2000, 201; v. 8.6.2000 – III ZR 187/99, NJW-RR 2000, 1502 [1503]). Daraus folgt nicht ohne weiteres, dass der Makler mit jeder vermittelnden Tätigkeit nach beiden Seiten seinen Provisionsanspruch gewissermaßen automatisch verwirkt. Es kommt darauf an, ob er mit seiner Tätigkeit das Vertrauen und die Interessen seiner Auftraggeber verletzt. Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn er seine Tätigkeit für die jeweils andere Seite offen legt und sich darauf beschränkt, als „ehrlicher Makler” zwischen ihren Interessen zu vermitteln (BGH v. 11.11.1999 – III ZR 160/98, NJW-RR 2000, 430 = MDR 2000, 201; v. 8.6.2000 – III ZR 187/99, NJW-RR 2000, 1502 [1503]). Dafür, ob eine unzulässige Doppeltätigkeit vorliegt, ist nicht der geschlossene Vertrag, sondern die konkret entfaltete Tätigkeit des Maklers maßgebend (vgl. BGH NJW 1964, 1467 [1468]; Roth in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 654 Rz. 14; Palandt/Sprau, § 654 Rz. 4; Soergel/Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 654 Rz. 3).

Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin den Provisionsanspruch verwirkt. Sie verlangt von dem Beklagten Provision für die Vermittlung des notariellen Kaufvertrages vom 18.10.2001, mit dem die Beklagten von der G. Gesellschaft für H. mbH das Haus L.-Straße in I. erworben haben. Nach eigenem Vortrag ist sie für die Beklagten als Vermittlungsmakler tätig geworden. Mit der Verkäuferin hatte sie – ebenfalls nach ihrem eigenen Vorbringen – eine Vereinbarung dahingehend getroffen, dass sie das genannte Objekt in der Weise vermarkten durfte, dass sie es auf dem Markt etwa durch Aushang ihrer Telefonnummer im Objekt selbst oder durch Inserate anbieten sowie Kaufinteressenten an den Verkäufer namentlich weiterleiten sollte; die Provision habe sie mit dem Erwerber aushandeln sollen. Danach lag ursprünglich zwar kein Vermittlungsmaklervertrag zwischen der Klägerin und der Verkäuferin vor. Das schließt den Vorwurf der unzulässigen Doppelvermittlung indes nicht aus, da – wie oben ausgeführt – die konkret entfaltete Tätigkeit maßgebend ist. Diese bestand darin, dass die Klägerin bzw. ihr für sie als Erfüllungsgehilfe gem. § 278 BGB tätig gewordener Ehemann in die Kaufpreisverhandlungen vermittelnd eingriff und eine Reduzierung des Kaufpreises um 15.000 DM erreichte. Im Rahmen eines abschließenden Verhandlungsgespräches, das am Tag der notariellen Beurkundung des Vertrages stattfand, bei der der Ehemann der Klägerin ebenfalls anwesend war, bewirkte er, dass sich die Verkäuferin mit einer Anzahlung i.H.v. 10.000 DM anstatt der zunächst verlangten 20.000 DM zufrieden gab. Auch wenn die Reduzierung des Kaufpreises und der Anzahlung sich zu Gunsten der Beklagten auswirkten, lag die Vermittlungstätigkeit erkennbar nicht in erster Linie in deren Interesse, sondern erfolgte zumindest in gleichem Maße im Interesse der Verkäuferin. Der Auftrag zur Vermarktung ging von der Verkäuferin aus. Schon von daher liegt es nahe, dass die Klägerin bei der Vermittlung deren Interessen verfolgte. Als entscheidendes Indiz dafür wertet der Senat das Verhalten des Ehemannes der Klägerin im Zusammenhang mit der Auswahl des Notars. Unstreitig hatten die Beklagten zunächst einen Notar in K. vorgeschlagen. Dieser sollte nicht nur den Kaufvertrag über das Objekt in der L.-Straße, sondern auch den von der Klägerin nicht vermittelten Kaufvertrag über das Gaststättenobjekt in der I.-Straße in M beurkunden, mit dessen Veräußerung die Beklagten den Erwerb des anderen Objekts finan...