OLG Hamm Urteil vom 06.12.2004 - 18 U 55/04

Entscheidungsstichwort (Thema)

Verwirkung des Provisionsanspruchs bei Beleidigung durch Makler

Normenkette

BGB § 654

Verfahrensgang

LG Hagen (Urteil vom 16.02.2004; Aktenzeichen 4 O 367/03)

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 16.2.2004 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des LG Hagen wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Es beschwert den Beklagten i.H.v. 6.015,81 EUR.

Gründe

I. Von der Darstellung eines Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 2 i.V.m. § 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen, weil ein Rechtsmittel gegen dieses Urteil nach Maßgabe der §§ 543, 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO nicht gegeben ist.

II. Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Zu Recht hat das LG den Beklagten zur Rückzahlung von 500 EUR nebst Zinsen verurteilt.

Der Rückzahlungsanspruch folgt bereits aus der am 19.3.2002 getroffenen Reservierungsvereinbarung der Parteien. Danach sollte der für die Reservierung bezahlte Betrag i.H.v. 500 EUR "bei Nichterfüllung ... in bar zurückgezahlt" werden (so schriftlicher Vermerk auf der am 19.3.2002 ausgestellten Quittung, Bl. 15 d.A.). Damit war nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien gemeint, dass für den Fall des Erwerbs der vermakelten Immobilie aufgrund der Leistung des Beklagten die 500 EUR mit der anfallenden Maklerprovision des Beklagten verrechnet werden sollten. Dies kann zusammen mit dem oben zitierten Vermerk nur so verstanden werden, dass ansonsten die Kläger das Geld vom Beklagten zurückbekommen sollten. Da der Beklagte aber eine Maklerprovision für den Nachweis bzw. die Vermittlung des von den Klägern am 13.6.2002 gekauften Hausgrundstücks aufgrund der folgenden Ausführungen nicht verdient hat, ist bereits deshalb der eingeklagte Rückerstattungsanspruch gegeben.

2. Der vom Beklagten im Wege der Widerklage geltend gemachte Provisionsanspruch steht ihm nicht zu.

Zwar geht der Senat davon aus, dass der Beklagte seine Vermittlungsleistungen ab dem 8.3.2002 im Rahmen eines mit den Klägern abgeschlossenen Maklervertrages erbracht hat. Denn an diesem Tage hat der Beklagte anlässlich eines Besichtigungstermins unmissverständlich die Kläger darauf hingewiesen, dass im Falle eines Kaufvertragsabschlusses von ihnen persönlich eine Maklercourtage an ihn zu zahlen sei. Damit hat er seine Provisionserwartung ggü. den Käufern klar und deutlich zum Ausdruck gebracht mit der Folge, dass entweder durch das daraufhin von den Klägern erklärte Einverständnis oder zumindest durch ihre weitere widerspruchslose Entgegennahme von Maklerdiensten ein Vertrag nach § 652 BGB zustande gekommen ist (BGH WM 1971, 904 [905]).

Dem Beklagten steht für die von ihm erbrachten Maklerleistungen aber deshalb keine Provision zu, weil er seinen Maklerlohn durch sein beleidigendes Verhalten ggü. der Klägerin verwirkt hat, § 654 BGB analog.

Nach dem in erster Instanz unbestrittenen Vortrag der Kläger erbaten diese vom Beklagten wiederholt Unterlagen über die vermakelte Immobilie, um sie ihrer Bank zur Abklärung der Finanzierbarkeit des Erwerbs vorlegen zu können. Da der Beklagte hierauf nicht reagierte und die Bank den Klägern am 24.5.2002 mitteilte, dass die Finanzierung noch nicht gesichert sei, rief die Klägerin den Beklagten am selben Tag an und wiederholte nochmals ihr Anliegen wegen der Überlassung der erbetenen Unterlagen. Hierauf reagierte der Beklagte dann mit der Frage, ob die Klägerin "zu dämlich" sei, um zu verstehen, dass es keine Unterlagen gebe, und drängte auf Einhaltung des für denselben Tag vereinbarten Notartermins.

Insoweit haben die Kläger im Senatstermin am 6.12.2004 klargestellt, dass das Telefonat am 24.5.2002 nicht mit beiden Klägern, sondern zwischen der Klägerin und dem Beklagten geführt worden ist. Der Beklagte hat erstmals im Termin am 6.12.2004 bestritten, dass er die Klägerin als "zu dämlich" bezeichnet hat. Dieses erst in zweiter Instanz erfolgte Bestreiten ist aber als neues Vorbringen gem. §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO unzulässig und damit unbeachtlich. Insbesondere ist von Beklagtenseite nichts dafür dargetan worden, warum dieses Bestreiten nicht schon in erster Instanz hätte erfolgen können, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.

Damit ist von der beleidigenden Äußerung des Beklagten ggü. der Klägerin am 24.5.2002 auszugehen. Dieses Verhalten stellt nach Auffassung des Senats eine derart schwerwiegende Pflichtverletzung ggü. dem eigenen Vertragspartner dar, dass nach allgemeinem Rechts- und Billigkeitsempfinden der Makler seinen Lohnanspruch in entsprechender Anwendung des § 654 BGB verwirkt hat (BGH v. 24.6.1981 - IVa ZR 225/80, MDR 1982, 38 = WM 1981, 1084; Schwerdtner, Maklerrecht, Rz. 714; Staudinger/Reuter, BGB, § 654 Rz. 10, m.w.N.).

Durch die oben zitierte Äußerung ggü. der Klägerin hat der Beklagte in krasser Weise zum Ausdruck gebracht, dass ihn die berechtigten Anliegen seines Kunden überhaupt nicht interessieren und er zudem auch in persönlicher Hinsicht von diesem nichts hält. Hierdurch hat er...