Kinne/Schach/Bieber, BGB § 536 Mietminderung bei Sach- u ... / 8 Abdingbarkeit der Vorschrift – § 536 Abs. 4

Rz. 23

Wie schon bisher in § 537 Abs. 3 a. F. bleibt es über § 536 Abs. 4 bei der Regelung, dass bei einem Mietverhältnis über Wohnraum eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam ist. Im Übrigen wird auf die Kommentierung zu § 536d Bezug genommen. Soweit es Geschäftsraummietverträge angeht, wird allgemein die Auffassung vertreten, dass von Abs. 4 abweichende Regelungen auch formularvertraglich vereinbart werden können (vgl. zum Ganzen auch Bieber, NZM 2006, 683 ff.). Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die Minderung "nicht zu den Grundprinzipien des Mietrechts" gehöre (Bub in Bub/Treier, II Rn. 518). Das überzeugt in dieser Allgemeinheit nicht recht, weil doch die Höhe der nach § 535 Abs. 2 zu entrichtenden Miete automatisch bei Vorliegen eines (erheblichen) Mangels reduziert ist, also unmittelbar hiervon abhängt. Von daher erscheint es zweifelhaft, ob die Berechtigung zur Minderung vollständig formularmäßig ausgeschlossen werden kann. Jedenfalls wird ein Ausschluss dann als wirksam angesehen, wenn dem Mieter der Rückforderungsanspruch nach § 812 BGB verbleibt (BGH, Urteil v. 23.4.2008, XII ZR 62/06, GE 2008, 981; LG Hamburg, Urteil v. 16.6.2004, 311 O 291/03, NZM 2004, 948; OLG Düsseldorf, Urteil v. 8.6.2006, I-10 U 159/05, GuT 2006, 265; vgl. auch Lammel, JurisPR-MietR 2/2007, Anm. 1 zur Möglichkeit der Erhebung einer Widerklage bei Ausschluss der Aufrechnung).