BVerfG 1 BvR 2085/03
 

Verfahrensgang

Brandenburgisches OLG (Beschluss vom 02.09.2003; Aktenzeichen Verg W 5/03)

 

Tenor

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

 

Gründe

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Pflicht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren. Hintergrund ist die Frage, ob Gemeinschaftsrecht die Durchführung eines förmlich-wettbewerblichen Vergabeverfahrens vor dem Abschluss eines Verkehrsvertrags über Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs verlangt.

A.

I.

1. Im Frühjahr 2002 nahmen die Länder Brandenburg und Berlin Verhandlungen mit der DB Regio AG, einem Tochterunternehmen der Deutschen Bahn AG, über einen langfristigen Verkehrsvertrag für Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs für den Zeitraum von 2002 bis 2012 auf. Der Vertrag wurde am 19. Dezember 2002 vom Land Brandenburg unterzeichnet; das Land Berlin hatte ihn jedenfalls bis zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidung nicht unterzeichnet. Ein förmliches Vergabeverfahren war nicht durchgeführt worden. Die Beschwerdeführerin, die zur Connex-Gruppe gehört, die wiederum eine Tochter des französischen Vivendi-Konzerns ist, leitete daraufhin vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren ein.

2. Die Vergabekammer des Landes Brandenburg verwarf den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 10. Februar 2003 (VK 80/02). Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da er nicht die Durchsetzung von Rechten der Beschwerdeführerin in einem Vergabeverfahren nach §§ 97 ff., 104 Abs. 2 GWB betreffe. Der sachliche Anwendungsbereich des allgemeinen Vergaberechts des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sei nicht eröffnet, denn die Vergabe der den Verhandlungen zwischen dem Land Brandenburg und der DB Regio AG zu Grunde liegenden Dienstleistungen des Schienenpersonennahverkehrs sei außerhalb des Vergaberechts geregelt und richte sich nach § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) in Verbindung mit § 4 des Gesetzes zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs (RegG). Mit inhaltlich identischem Beschluss vom 14. März 2003 (VK 14/03) verwarf die Vergabekammer auch den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin bezüglich des Landes Berlin.

3. In dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht schlug die Beschwerdeführerin die Vorlage folgender Fragen an den Europäischen Gerichtshof vor:

1. Ist die Richtlinie des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (92/50/EWG), insbesondere deren Art. 3 und 9, dahingehend auszulegen, dass sie es einem Mitgliedsstaat gestattet, eine Regelung zu treffen – hier § 15 Abs. 2 AEG –, mit der die Vergabe von Schienenpersonennahverkehrsleistungen der Kategorie 18 des Anhangs I B der Richtlinie – CPC – Referenznummer 711 “Eisenbahnen” – von der zwingenden Anwendbarkeit der Richtlinie und des nationalen Vergaberechts vollständig entzogen wird?

2. Ist die Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (89/665/EWG), insbesondere deren Art. 1 und 2, dahingehend auszulegen, dass sie es einem Mitgliedsstaat gestattet, eine Regelung zu treffen – hier § 15 Abs. 2 AEG –, mit der die Vergabe von Schienenpersonennahverkehrsleistungen der Kategorie 18 des Anhangs I B der Richtlinie des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (92/50/EWG) – CPC – Referenznummer 711 “Eisenbahnen” – von der zwingenden Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinie und der nationalen Rechtsschutzmöglichkeiten des Vergaberechts vollständig entzogen wird?

3. Ist die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffverkehrs (zuletzt geändert durch die Verordnung ≪EWG≫ Nr. 1893/91 vom 29. Juni 1991) dahingehend auszulegen, dass sie es einem Mitgliedstaat gestattet, einen Verkehrsvertrag ohne Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens und ohne Notifizierung der dabei an den Vertragspartner ausgereichten öffentlichen Mittel bei der Europäischen Kommission abzuschließen?

4. Mit dem angegriffenen Beschluss wies das Oberlandesgericht die sofortigen Beschwerden der Beschwerdeführerin gegen die Beschlüsse der Vergabekammer zurück (vgl. Brandenburgisches OLG, NZBau 2003, S. 688 ff.; VergabeR 2003, S. 654 ff.).

a) Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da jedenfalls der sachliche Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht eröffnet sei. Es könne dahinstehen, ob die Leistungen, die Gegenstand der Verträge mit den beiden Bundesländern sein sollten, überhaupt unter den Wortlaut des § 97 GWB subsumiert werden könnten, denn die Leistungen unterlägen ausschließlich der speziellen Regelung der § 15 Abs. 2 AEG in Verbindung mit § 4 RegG. Sowohl nach der bis zum 30. November 2002 als auch nach der ab dem 1. Dezember 2002 nach In-Kraft-Treten des § 4 Abs. 3 VgV geltenden Rechtslage könnten gemeinwirtschaftliche Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs außerhalb formell-wettbewerblicher Vergabeverfahren beauftragt werden.

In dem Zeitraum bis zum 30. November 2002, in dem die Aufnahme ernsthafter Vertragsverhandlungen zwischen den Antragsgegnern und der Beigeladenen (der DB Regio AG) erfolgt sei und in dem deshalb eine etwa vorgeschriebene öffentliche Ausschreibung hätte erfolgen müssen, habe eine Ausschreibungspflicht nicht bestanden. Es habe dem Aufgabenträger vielmehr freigestanden, nach pflichtgemäßem Ermessen öffentlich auszuschreiben oder ohne formellrechtliches Vergabeverfahren die Leistungen frei mit Eisenbahnverkehrsunternehmen zu vereinbaren. Ein solcher gesetzgeberischer Wille ergebe sich durch Auslegung des Allgemeinen Eisenbahngesetzes und des Vergaberechtsänderungsgesetzes im Lichte gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften, die dem speziellen Charakter der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Schienenverkehr hätten Rechnung tragen wollen.

Nach dem Gesetz zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs sei die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr eine Aufgabe der Daseinsvorsorge, zu deren Erfüllung gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen nach Maßgabe der Verordnung 1191/69/EWG mit einem Verkehrsunternehmen vertraglich vereinbart oder diesem auferlegt werden könnten. Die korrespondierende Regelung hierzu habe § 15 Abs. 2 AEG getroffen. Das dort formulierte Dispositionsrecht habe dem Auftraggeber erlaubt, sich ohne vergaberechtliche Bindung einen Vertragspartner auszuwählen oder aber diesen Partner in einem formell-wettbewerblichen Verfahren zu ermitteln. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei der Begriff “können” (diese Leistungen ausschreiben) in § 15 Abs. 2 AEG als Synonym für “können förmlich-wettbewerbliche Vergabeverfahren durchführen” zu verstehen, wie die Entstehungsgeschichte der Vorschrift zeige. Eine solche Entscheidung sei dem Gesetzgeber ohne weiteres möglich gewesen, da zu diesem Zeitpunkt gemeinschaftsrechtliche Vorgaben für wettbewerbliche Vergabeverfahren betreffend Leistungen des Schienenpersonenverkehrs gefehlt hätten und insbesondere die Verordnung 1191/69/EWG derartige Vorgaben nicht geschaffen habe. Auch durch das am 2. September 1998 verkündete Vergaberechtsänderungsgesetz seien die Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs nicht der Vergabepflicht unterworfen worden; es habe allein die SPNV-Leistungen nicht umfassenden EG-Vergaberichtlinien umsetzen sollen.

Die materiellen Vergaberichtlinien hätten damals SPNV-Leistungen nicht erfasst und täten dies auch heute nicht. Auch die Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG postuliere nicht die Verpflichtung einer öffentlichen Ausschreibung in diesem Bereich. Sie teile die möglichen Dienstleistungsaufträge in zwei Gruppen auf, in diejenigen der Anhänge I A und I B. Aufträge für diejenigen Dienstleistungen, für die sich bisher noch kein umfassender grenzüberschreitender Markt habe bilden können, nämlich solche des Anhangs I B, hätten noch nicht den strengen Vergabeanforderungen unterliegen sollen, sondern flexibel vergeben werden können. Für diese Dienstleistungsaufträge habe nur ein Beobachtungsinstrument geschaffen werden sollen. Dienstleistungen des Anhangs I B, zu denen Eisenbahnen zählten (Kategorie 18), müssten unter Beachtung der Art. 14 und 16 der Richtlinie beauftragt werden, also unter Einhaltung der Bestimmung technischer Spezifikationen und unter Bekanntmachung der Ergebnisse des Auftragsverfahrens. Die Einhaltung eines förmlich-wettbewerblichen Vergabeverfahrens werde nicht vorgeschrieben. Allerdings müsse das sich aus den Vorgaben des EG-Vertrages ergebende allgemeine Diskriminierungsverbot von Dienstleistern gemäß Art. 3 Abs. 2 der Dienstleistungsrichtlinie berücksichtigt werden. Dies erfordere jedoch nicht zwingend die Durchführung von Vergabeverfahren. Dass die volle Anwendbarkeit der Dienstleistungsrichtlinie für Aufträge im Sinne des Anhangs I B noch suspendiert sei, habe der Europäische Gerichtshof durch Urteil vom 14. November 2002 (Fall “Felix Swoboda”, vgl. EuGH, NZBau 2003, S. 52 ff.) bestätigt.

Dass der deutsche Gesetzgeber bei Schaffung des Vergaberechtsänderungsgesetzes in sinnvoller Weise und in Einklang mit den Vorschriften des Gemeinschaftsrechtsgebers für die Beibehaltung des Sonderrechtsregimes des § 15 Abs. 2 AEG optiert habe, zeige sich nicht zuletzt an einem Vorschlag der EG-Kommission vom 21. Februar 2003, der zu einer Ersetzung der Verordnung 1191/69/EWG führen solle. Dieser Vorschlag zeige, dass die Kommission nicht davon ausgehe, dass der Abschluss von Verkehrsverträgen über gemeinwirtschaftliche Leistungen zwingend den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliege.

Auch in dem Zeitraum ab dem 1. Dezember 2002, also zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vom 19. Dezember 2002, seien die Vorschriften über öffentliche Vergabeverfahren auf die Beauftragung von SPNV-Leistungen nicht zwingend anwendbar. Das den Aufgabenträgern in § 15 Abs. 2 AEG eingeräumte Ermessen bestehe fort. Der mit Wirkung zum 1. Dezember 2002 geschaffene § 4 Abs. 3 VgV habe nicht zur Erweiterung des Anwendungsbereichs der Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf gemeinwirtschaftliche Schienenverkehrsleistungen führen können. Dies scheide bereits aus rechtstechnischen Gründen aus, da eine Erweiterung des vergaberechtlichen Regelungsbereichs nur durch den formellen Gesetzgeber habe erfolgen können; es hätte also einer Änderung der Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und/oder des Allgemeinen Eisenbahngesetzes bedurft. Der neue § 4 Abs. 3 VgV könne also rechtskonform nur dahin ausgelegt werden, dass ein sich zur Ausschreibung entschließender Aufgabenträger des Schienenpersonennahverkehrs den Vergaberechtsvorschriften einschließlich des § 4 Abs. 3 VgV unterliege. Diese Vorschrift stelle ersichtlich eine Reaktion des Verordnungsgebers auf den Beschluss der Vergabekammer Magdeburg vom 6. Juni 2003 dar, welche von einer generellen Vergabepflichtigkeit der SPNV-Leistungen ausgegangen sei.

b) Eine Vorlage der von der Beschwerdeführerin formulierten Fragen an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV komme nicht in Betracht. Ein Klärungsbedarf für gemeinschaftsrechtliche Fragen, die eine Vorlage rechtfertigen könnten, bestehe nicht. Das EU-Gemeinschaftsrecht verlange derzeit nicht die Beauftragung von gemeinwirtschaftlichen Dienstleistungen des Schienenpersonennahverkehrs im Wege formell-wettbewerblicher Vergabeverfahren; demnach sei § 15 Abs. 2 AEG mit europäischem Vergaberecht vereinbar. Die Frage, ob der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung gemeinschaftsrechtlichen Vergaberechts über europarechtliche Vergabeverfahren habe hinausgehen wollen und dürfen, könne nicht den Europäischen Gerichtshof beschäftigen.

Die Vorlagefrage Nr. 1 sei unzutreffend formuliert. § 15 Abs. 2 AEG entziehe die Vergabe von SPNV-Leistungen nicht der Richtlinie 92/50/EWG und dem zu deren Umsetzung ergangenen nationalen Recht. Die Richtlinie verlange für Dienstleistungsaufträge des Anhangs I B) und damit auch für die Kategorie Eisenbahn gerade nicht die Durchführung wettbewerblicher Vergabeverfahren, was der Europäische Gerichtshof in dem oben zitierten Urteil ausdrücklich entschieden habe. Die unter Nr. 2 formulierte Frage sei für die Entscheidung des Falles unerheblich. Durch die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG würden die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, in Vergabeverfahren eine Überprüfung von Verstößen gegen das gemeinschaftsrechtliche Vergaberecht oder die nationalen Umsetzungsvorschriften zu ermöglichen. Die streitgegenständlichen SPNV-Leistungen unterfielen aber gerade nicht dem EG-Vergaberecht oder dem nationalen Umsetzungsrecht. Daher könne keine Rede davon sein, dass § 15 Abs. 2 AEG die Vergabe von SPNV-Leistungen der Rechtsmittellinie und den national vergaberechtlichen Schutzmöglichkeiten entziehen wolle. Auch die Frage Nr. 3 sei nicht vorlagebedürftig, da der formulierte Klärungsbedarf im Vergabenachprüfungsverfahren nicht bestehe. Ob für die im Verkehrsvertrag vorgesehenen Ausgleichszahlungen beihilferechtliche Vorschriften des EG-Vertrages einzuhalten seien, könne nicht Gegenstand einer vergaberechtlichen Nachprüfung sein.

c) Der Verfahrenswert der Beschwerde belaufe sich gemäß § 12a GKG auf insgesamt 31.311.993,00 €. Grundsätzlich betrage der Verfahrenswert in Beschwerdesachen gegen Entscheidungen der Vergabekammer 5 % der “Auftragssumme”. In einem Nachprüfungsverfahren bezüglich einer de-facto-Vergabe fehle es an einer solchen geprüften Auftragssumme. Deshalb sei zunächst auf den geschätzten Wert der Leistungen zurückzugreifen, die der Auftraggeber außerhalb eines Vergabeverfahrens zu beauftragen beabsichtige; dieser lasse sich hier aus dem Verkehrsvertrag errechnen. Im Beschwerdeverfahren bei einer de-facto-Vergabe könne dieser Wert aber nur dann uneingeschränkt als Auftragssumme im Sinne des § 12a GKG dienen, wenn die Begehr des Antragstellers darauf gerichtet sei, innerhalb eines (anzuordnenden) Vergabeverfahrens eine Zuschlagschance auf den vollen Auftragswert erlangen zu können. Ziele ein Nachprüfungsantrag auf eine de-facto-Vergabe mit der formulierten Begehr, einen Teil (Los) des gesamten Auftragsvolumens für sich in Anspruch nehmen zu können, sei bei Bemessung der erstrebten Auftragssumme auf dieses Interesse des Antragstellers abzustellen. Hier sei das Interesse der Beschwerdeführerin auf 20 % der vertragsgegenständlichen Verkehrsleistungen in dem gesamten Vertragszeitraum zu bemessen. Mit dem Nachprüfungsantrag habe die Beschwerdeführerin eine Vergabe in Losen angestrengt und zur Begründung vorgetragen, sie sei auf Grund sachlicher und personeller Ausstattung in der Lage, einen Teil der von dem Verkehrsvertrag vom 19. Dezember 2002 umfassten Leistungen selbst zu erbringen, den sie mit 20 % beziffert habe.

5. Mit einem weiteren – mit der Verfassungsbeschwerde nicht angegriffenen – Beschluss vom 13. Januar 2004 wies das Oberlandesgericht die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Verfahrenswertfestsetzung zurück. Diese sei nicht statthaft, da der Senat als Rechtsmittelgericht die Wertfestsetzung vorgenommen habe. Die gleichwohl durchgeführte Überprüfung von Amts wegen führe nicht zu einer abändernden Entscheidung.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei § 12a Abs. 2 GKG die maßgebliche Vorschrift. Welche Verfahrensvorschriften im Einzelnen anzuwenden seien, bestimme sich nach dem von der Antragstellerin eingeleiteten formellen Verfahren. Die Beschwerdeführerin habe sich gegen die Entscheidung der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren mit der beim Vergabesenat eingelegten Beschwerde gewandt. In diesem Verfahren (§ 116 GWB) bestimme § 12a Abs. 2 GKG den Verfahrenswert auf 5 % der Auftragssumme. Rechtlich unerheblich sei, ob die Beschwerde zum Erfolg führe bzw. der Nachprüfungsantrag seitens des Vergabesenats letztlich für zulässig erachtet werde. Bei der Bemessung der Auftragssumme im Sinne von § 12a Abs. 2 GKG sei die volle Laufzeit des von den Auftraggebern beabsichtigten Vertrages zu Grunde zu legen. Die von der Beschwerdeführerin angegriffene de-facto-Vergabe betreffe einen Vertrag mit zehnjähriger Laufzeit. Eine analoge Anwendung von § 3 Abs. 3 Satz 3 VgV, wonach bei Verträgen mit unbefristeter oder nicht absehbarer Laufzeit eine Multiplikation des monatlichen Entgelts mit 48 (Monaten) zu erfolgen habe, komme nicht in Betracht. Die Beschwerdeführerin habe eine Vergabe der Leistung in Losen begehrt und nach Erörterung der Wertfrage in der mündlichen Verhandlung ihr wirtschaftliches Interesse am Gesamtvolumen des Vertrags mit 20 % beziffert. Ihrem Vortrag sei jedoch nicht zu entnehmen, dass sie gegen die von den Auftraggebern beabsichtigte zehnjährige Laufzeit des Vertrages habe opponieren wollen bzw. eine kürzere Laufzeit gewünscht habe. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführerin bei Einlegung der Beschwerde das konkrete Volumen des zehnjährigen SPNV-Vertrags nicht bekannt gewesen sei bzw. sie zunächst von dem von der Vergabekammer veranschlagten Gesamtwert von 1,9 Milliarden Euro ausgegangen sei, könne nicht zur Herabsetzung des Werts führen. Zwar sei es richtig, dass auf Grund der Besonderheiten des Nachprüfungsverfahrens, wie des beschränkten Rechts auf Akteneinsicht (§ 111 GWB) und der Beiladungsmöglichkeit (§ 109 GWB), die Beschwerdeführerin sich insbesondere bei de-facto-Vergaben einem beträchtlichen Kostenrisiko aussetze. Bei Einlegung der Beschwerde habe die Beschwerdeführerin allerdings von einem höheren Verfahrenswert, nämlich 5 % von 1,9 Milliarden Euro, ausgehen müssen, da sie zunächst eine Vergabe in Losen angestrebt habe, ohne deutlich zu machen, dass die gewünschte Teilhabe am Vertragsvolumen sich auf einen eingeschränkten Umfang von 20 % belaufe.

Außerdem sei hier davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin unabhängig von den zu erwartenden Verfahrenskosten das Beschwerdeverfahren vor dem Vergabesenat auf jeden Fall habe durchführen wollen. Ihr sei es letztlich darum gegangen, in einer Art Musterprozess das gesamte System der Beauftragung von SPNV-Leistungen mittels der Gerichte in Deutschland neu “ordnen” zu lassen und Teilhabe an diesem Markt zu erreichen. Hätte die Beschwerdeführerin obsiegt, wäre der ihr daraus erwachsende Vorteil nahezu unschätzbar. Der festgesetzte Verfahrenswert stehe daher nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache. Die sich aus der Wertfestsetzung ergebenden Gebühren überstiegen auch nicht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin.

II.

Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung ihrer Rechte aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 4 sowie Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 und schließlich Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GG.

Das Oberlandesgericht sei gemäß Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag verpflichtet gewesen, die Frage dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen, ob aus EG-Recht, insbesondere aus der Dienstleistungsrichtlinie (RL 92/50/EWG) und der Rechtsmittellinie (RL 89/665/EWG), eine Pflicht zur Vergabe von SPNV-Dienstleistungen im Wege eines transparenten Ausschreibungsverfahrens folge. Die Frage, ob das EG-Recht eine Ausschreibungspflicht fordere, sei für das Gericht entscheidungserheblich gewesen. Es habe die Auffassung vertreten, nach deutschem Recht bestehe keine Pflicht, Dienstleistungen des Schienenpersonennahverkehrs im Wege eines transparenten Ausschreibungsverfahrens zu vergeben. In der Konsequenz seiner Auffassung habe das Gericht die Beschwerde nur zurückweisen können, wenn auch aus EG-rechtlichen Vorgaben keine andere rechtliche Beurteilung folge. Dennoch habe es eine Vorlagepflicht verneint. Das Gericht habe seine Pflicht zur Vorlage auch nicht auf die von der Beschwerdeführerin formulierten drei Fragen beschränken dürfen und schon gar nicht die Vorlagepflicht mit der Begründung verneinen dürfen, die Fragen seien unzutreffend formuliert worden.

Das Oberlandesgericht habe die verfassungsrechtlichen Vorgaben zur Beachtung der Vorlagepflicht durch letztinstanzliche Gerichte in zweifacher Hinsicht verletzt: Zum einen habe es die für den Ausgang des Nachprüfungsverfahrens entscheidungserhebliche Frage, ob die EU-Vergaberichtlinien auf SPNV-Leistungen anwendbar seien, überhaupt nicht geprüft. Anstatt die Anwendbarkeit der Dienstleistungsrichtlinie und der Rechtsmittelrichtlinie auf Beschaffungsvorgänge im Schienenpersonennahverkehr zu prüfen, sei das Gericht pauschal der These eines angeblich in der Verordnung 1191/69/EWG angelegten “Sonderrechtsregimes” gefolgt, das das EU-Vergaberecht verdränge. Zum anderen sei die von dem Oberlandesgericht nicht geprüfte, sondern vorausgesetzte Auslegung der EU-Vergaberichtlinien offenkundig rechtsfehlerhaft. In der Entscheidungspraxis der Vergabekammern und Gerichte sei es ganz herrschende Meinung, dass auch die Vergabe von Eisenbahnverkehrsleistungen in den Anwendungsbereich der europäischen Vergaberichtlinien falle und somit auch nach deutschem Recht nicht von den darin statuierten Grundprinzipien ausgenommen werden dürfe. Dies sei – mit Ausnahme der brandenburgischen Vergabekammer und des Oberlandesgerichts – von keiner der bisher damit befassten Vergabekammern und keinem Oberlandesgericht ernsthaft in Frage gestellt worden. Auch in der Fachliteratur herrsche in dieser Frage Einigkeit; nur der Prozessvertreter der DB Regio AG habe sich in der Literatur gegenteilig geäußert. Schließlich habe auch die Bundesregierung durch die Neuregelung in § 4 Abs. 3 Nr. 2 VgV zu erkennen gegeben, dass nach ihrer Auffassung die grundsätzliche Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts auf SPNV-Leistungen eindeutig beantwortet sei.

Der angegriffene Beschluss verletze hinsichtlich der Streitwertfestsetzung ferner die Rechte der Beschwerdeführerin aus der Rechtsweggarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG und die allgemeine Handlungsfreiheit der Beschwerdeführerin in Verbindung mit dem im Rechtsstaatsprinzip verankerten Justizgewährleistungsgrundsatz des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Die angegriffene Entscheidung sei mit den in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Grundsätzen über die Festsetzung von Gerichtskosten und Streitwerten nicht vereinbar, weil sie den Wert des Beschwerdeverfahrens anhand des Gesamtvolumens und der gesamten Vertragsdauer des Verkehrsvertrags, den die Beschwerdeführerin vor Erhebung der Beschwerde nicht gekannt habe, auf über 31 Millionen Euro festsetze. Das Gericht habe diesen Streitwert insbesondere entgegen § 12a Abs. 2 GKG in Verbindung mit § 3 Abs. 3 VgV nicht nach einer maximalen Dauer von 48 Monaten eines in einem fiktiven Vergabeverfahren vergebenden Dienstleistungsauftrags mit noch ungewisser Laufzeit bemessen. Entgegen der Auffassung des Gerichts sei eine Schätzung eines fiktiven Auftragswerts nach § 3 Abs. 3 VgV vorzunehmen. Hier könne daher nicht die zehnjährige Laufzeit des Verkehrsvertrags, an dessen Abschluss die Beschwerdeführerin nicht beteiligt gewesen sei und den sie so nie abgeschlossen hätte, in Ansatz gebracht werden.

Des Weiteren sei durch die Bemessung des Streitwerts nach dem Gesamtvolumen des Verkehrsvertrags der allgemeine Gleichheitssatz als Grundsatz der Chancengleichheit bei der Rechtsschutzgewährung und der verhältnismäßigen Kostengleichheit verletzt. Das Oberlandesgericht habe keinerlei Rücksicht auf das von der Beschwerdeführerin mit dem Nachprüfungsantrag oder der Beschwerde verfolgte wirtschaftliche Interesse genommen. Sie habe mit den Ländern Brandenburg und Berlin keinen exklusiven Verkehrsvertrag für eine Laufzeit von 2002 bis 2012 abgeschlossen und beabsichtige dies auch nicht, sondern habe lediglich ein Interesse an einer Ausschreibung der SPNV-Leistungen in diesen Ländern in Teillosen, um die sie sich von Fall zu Fall bewerben wolle. Die Festsetzung des Streitwerts sei auch willkürlich. Der angegriffene Beschluss verstoße gegen den klaren und eindeutigen Wortlaut des § 12a Abs. 2 GKG in Verbindung mit § 3 Abs. 3 VgV.

Schließlich hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sie sich an die EG-Kommission gewandt habe; diese halte die Direktvergabe des Verkehrsvertrags ohne öffentliche Ausschreibung für gemeinschaftsrechtswidrig und habe deshalb ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet. Inzwischen orientierten sich “zahlreiche” deutsche Bundesländer und öffentliche Aufgabenträger bei der wettbewerbslosen Vergabe von Verkehrsverträgen in Milliardenhöhe an dem angegriffenen Beschluss, ohne dass sicher sei, ob diese Verträge einer Prüfung am Maßstab des geltenden Gemeinschaftsrechts Stand hielten.

III.

Zu der Verfassungsbeschwerde haben sich die Länder Berlin und Brandenburg, die DB Regio AG, das Bundeskartellamt, der Deutsche Industrie- und Handelskammertag (DIHK) sowie der Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) geäußert. Ferner hatten die Bundesregierung, der Bundestag, der Bundesrat, die Gewerkschaft TRANSNET, die “Allianz pro Schiene” sowie der Verband deutscher Verkehrsunternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme.

1. Das Land Berlin hält die Verfassungsbeschwerde für unzulässig und unbegründet. Gemeinschaftsrechtlich sei eine Ausschreibung der Verkehrsleistungen zwar zulässig, aber nicht geboten. Allerdings müsse ein willkürfreies Auswahlverfahren gewährleistet sein. Dies zu klären, sei aber Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Nicht nachvollziehbar sei die behauptete Verletzung der Rechtsweggarantie durch die Festsetzung des Verfahrenswerts im Beschwerdeverfahren. Das Oberlandesgericht habe § 12a GKG restriktiv zu Gunsten der Beschwerdeführerin ausgelegt und nicht, was durchaus vertretbar gewesen wäre, darauf abgestellt, dass sich der Angriff der Beschwerdeführerin auf den gesamten Vertrag erstreckt habe.

2. Das Land Brandenburg führt aus, das Recht der Beschwerdeführerin auf den gesetzlichen Richter sei durch die Nichtvorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht verletzt. Nach europäischem Recht bestehe keine Ausschreibungspflicht für Eisenbahndienstleistungen. Den Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts zu den verfassungsrechtlichen Grenzen der Auslegung und Anwendung des Art. 234 EGV durch die Instanzgerichte sei hier erst recht Genüge getan. Von einer unverständlichen oder unhaltbaren Handhabung dieser Norm durch das Oberlandesgericht könne nicht die Rede sein. So habe das Gericht Inhalt und Ausmaß der aus Art. 234 EGV folgenden Vorlagepflicht im Einzelnen erkannt, sich ein umfassendes Bild von den anwendbaren europarechtlichen Bestimmungen und der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gemacht und sei in nachvollziehbarer Weise zu der Einschätzung gelangt, dass ein eine Vorlage rechtfertigender Klärungsbedarf nicht bestehe. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin habe das Gericht eine Vorlage ersichtlich auch nicht von der Formulierung ihrer Vorlagefragen abhängig gemacht. Soweit es sich auf die Formulierung bezogen habe, sei dies nur erfolgt, um klarzustellen, dass sich aus Sicht des Gerichts die Frage in der formulierten Art überhaupt nicht stelle. Durch die Streitwertfestsetzung seien weder der Justizgewährleistungsanspruch noch andere Grundrechte verletzt worden.

3. Die DB Regio AG, die Beigeladene des Ausgangsverfahrens, hält die Verfassungsbeschwerde für unzulässig und unbegründet. Eine Vorlagepflicht nach Art. 234 EGV habe nicht bestanden. Das Gericht habe die maßgeblichen Bestimmungen des Sekundärrechts zutreffend dahin ausgelegt, dass diese eine Ausschreibungspflicht nicht begründet hätten. Erst recht falle dem Oberlandesgericht keine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zur Last. Für den dafür erforderlichen willkürlichen Verstoß gegen die Vorlagepflicht könne die Beschwerdeführerin keinen Anhaltspunkt nennen. Insbesondere seien nicht Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen gewesen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, in der Entscheidungspraxis der Vergabekammern und Gerichte sowie in der Fachliteratur sei es ganz herrschende Meinung, auch die Vergabe von Eisenbahnverkehrsleistungen in den Anwendungsbereich der europäischen Vergaberichtlinien fallen zu lassen, sei unzutreffend und werde durch die von der Beschwerdeführerin bezeichneten Entscheidungen und Literaturstellen nicht bestätigt. Vielmehr gehe es dort durchweg um Fragen der Auslegung des nationalen Vergaberechts, nicht jedoch um die Auslegung der hier maßgeblichen europarechtlichen Bestimmungen. Schließlich seien auch die Kostenentscheidung und die Streitwertfestsetzung verfassungsrechtlich unbedenklich.

4. Der Deutsche Industrie- und Handelskammertag führt aus, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs müssten bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zumindest die Grundprinzipien des Wettbewerbs, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung beachtet werden. Wende man diese Grundsätze auf die Vergabe von SPNV-Leistungen an, so müsse zumindest ein vergabeähnliches Verfahren der Beauftragung vorausgehen. Ferner sei die fiktive Berechnung der Kostengrundlage durch das Oberlandesgericht nicht schlüssig. Auch bei SPNV-Leistungen gelte der Grundsatz der mittelstandsfreundlichen Vergabe. Daher hätten bei einem ordnungsgemäßen förmlichen Vergabeverfahren die Länder prüfen müssen, inwieweit eine losweise Vergabe möglich gewesen wäre. Dieser Aspekt hätte neben § 3 VgV zu einer Reduzierung des Streitwerts führen können. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, den Gesamtvertragswert zu Grunde zu legen.

5. Der Bundesverband der Deutschen Industrie hält die Verfassungsbeschwerde ebenfalls für begründet. Gemäß Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 92/50/EWG bestehe eine Verpflichtung des Auftraggebers, dafür zu sorgen, dass keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern stattfinde. Damit müsse grundsätzlich auch in diesem Bereich ein formstrenges Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden. Überdies ergebe sich die Pflicht zur Einhaltung des Wettbewerbsprinzips und der Grundsätze von Nichtdiskriminierung und Transparenz bei einer Fremdvergabe auch aus den Grundsätzen des EG-Primärrechts, insbesondere Art. 43 EG. Der Beschwerdeführerin sei auch darin beizupflichten, dass der Grundsatz der nachträglichen Streitwertfestsetzung im Nachprüfungsverfahren dann zu einem nicht kalkulierbaren Kostenrisiko für den Antragsteller werden könne, wenn Gegenstand eine de-facto-Vergabe sei, über deren nähere Umstände er in der Regel gar keine oder vollkommen unzureichende Informationen habe.

6. Das Bundeskartellamt vertritt die Auffassung, bereits de lege lata sei von einer gesetzlichen Ausschreibungspflicht auszugehen. In der Praxis bestehe gleichwohl eine erhebliche Unsicherheit darüber, ob eine solche gesetzliche Ausschreibungspflicht derzeit bestehe oder nicht.

B.

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung an, weil die Annahmevoraussetzungen (§ 93a Abs. 2 BVerfGG) nicht erfüllt sind. Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg.

I.

Insbesondere verletzt die angegriffene Entscheidung die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

1. Der Europäische Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Es stellt einen Entzug des gesetzlichen Richters dar, wenn ein nationales Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Europäischen Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nicht nachkommt (vgl. BVerfGE 73, 339 ≪366 f.≫; 82, 159 ≪194 ff.≫; stRspr). Das Bundesverfassungsgericht wird durch die grundrechtsähnliche Gewährleistung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG jedoch nicht zu einem Kontrollorgan, das jeden einem Gericht unterlaufenen Verfahrensfehler korrigieren müsste. Es beanstandet vielmehr die Auslegung und Anwendung von Verfahrensnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind (vgl. BVerfGE 82, 159 ≪194≫; BVerfG, 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 10. Mai 2001 – 1 BvR 481/01 und 1 BvR 518/01 –, NVwZ 2001, S. 1148 ≪1149≫; 1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 14. Juli 2006 – 2 BvR 264/06 –, EuGRZ 2006, S. 477 ≪478≫). Allein dieser – durch Fallgruppenbildung verfeinerte – Willkürmaßstab (vgl. BVerfGE 75, 223 ≪245≫) entspricht der Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 82, 159 ≪195≫).

Die Vorlagepflicht wird danach insbesondere in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Gericht eine Vorlage trotz der – seiner Auffassung nach bestehenden – Entscheidungserheblichkeit der gemeinschaftsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hat – grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht – (vgl. BVerfGE 82, 159 ≪195≫). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Gericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt – bewusstes Abweichen von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ohne Vorlagebereitschaft – (vgl. BVerfGE 75, 223 ≪245≫; 82, 159 ≪195≫).

Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch nicht vor oder hat er die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit – Unvollständigkeit der Rechtsprechung –, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind (vgl. BVerfGE 82, 159 ≪195 f.≫; BVerfG, 3. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 9. Juni 2004 – 2 BvR 1248/03 u.a. –, NVwZ 2005, S. 572 ≪574 f.≫; 2. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 9. Januar 2001 – 1 BvR 1036/99 –, NJW 2001, S. 1267 ≪1268≫; 1. Kammer des Ersten Senats, Beschluss vom 10. Mai 2001 – 1 BvR 481/01 und 1 BvR 518/01 –, NVwZ 2001, S. 1148 ≪1149≫). Zu verneinen ist in diesen Fällen ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG deshalb bereits dann, wenn das Gericht die gemeinschaftsrechtliche Rechtsfrage in zumindest vertretbarer Weise beantwortet hat (vgl. BVerfGK 4, 116 ≪118 f.≫).

2. Nach diesen Maßstäben ist die angegriffene Entscheidung, von einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof abzusehen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Oberlandesgericht hat die Vorlagepflicht an den Europäischen Gerichtshof nicht in unhaltbarer Weise gehandhabt.

Das Gericht hat weder seine Vorlagepflicht grundsätzlich verkannt noch ist es bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abgewichen. In Betracht kommt nur ein Fall der Unvollständigkeit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Die Frage, ob das Gemeinschaftsrecht vor Abschluss eines Verkehrsvertrags über SPNV-Leistungen die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens, wie es in Deutschland in den §§ 97 ff. GWB geregelt ist, verlangt, hat der Europäische Gerichtshof bislang nicht entschieden. Mit seiner Entscheidung, die Frage, ob gemeinschaftsrechtlich die Anwendung der Vorschriften des im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen geregelten Vergaberechts auf einen Verkehrsvertrag über Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs geboten ist, nicht dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen, hat das Oberlandesgericht seinen Beurteilungsspielraum nicht in unvertretbarer Weise überschritten.

a) Das Oberlandesgericht hatte das einschlägige deutsche Recht, nämlich entweder das Allgemeine Eisenbahngesetz oder die vergaberechtlichen Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen anzuwenden. Dabei hatte es zunächst zu klären, ob die Vorschriften des Vierten Teils dieses Gesetzes als jüngere oder aber die des § 15 Abs. 2 AEG in Verbindung mit § 4 RegG als speziellere Regelung als vorrangig anzusehen sind. Mit dieser Frage hat sich das Gericht eingehend – auch unter Heranziehung der gemeinschaftsrechtlichen Grundlagen des deutschen Rechts – auseinander gesetzt und ist zu dem Ergebnis gelangt, die eisenbahnrechtliche Vorschrift genieße als speziellere Norm Vorrang vor den allgemeineren Bestimmungen des Vergaberechts. Der Begriff “können ausschreiben” in § 15 Abs. 2 AEG sei als Synonym für “können förmlich-wettbewerbliche Vergabeverfahren durchführen” zu verstehen. Diese fachgerichtlichen Feststellungen betreffen allein die Auslegung und Anwendung einfachen Rechts und sind damit einer Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich nicht zugänglich. Das Bundesverfassungsgericht prüft nur, ob spezifisches Verfassungsrecht verletzt ist, etwa im Hinblick auf Verstöße gegen das Willkürverbot. Eine solche Rüge hat die Beschwerdeführerin indes nicht erhoben; es bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte für eine Willkürentscheidung.

b) Die danach allein entscheidungserhebliche europarechtliche Frage, ob Gemeinschaftsrecht die Durchführung eines formell-wettbewerblichen Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vor Abschluss eines Verkehrsvertrags über SPNV-Leistungen gebietet und damit dem Vorrang des § 15 Abs. 2 AEG entgegen steht, hat das Oberlandesgericht in ebenfalls vertretbarer Weise beantwortet. Keinesfalls ist die von der Beschwerdeführerin vertretene Rechtsansicht gegenüber derjenigen des Gerichts eindeutig vorzugswürdig.

aa) Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung nachvollziehbar begründet. Es hat sich hinsichtlich des europäischen Rechts hinreichend kundig gemacht, die seine Entscheidung tragenden Gesichtspunkte in nachvollziehbarer Weise dargelegt (vgl. zu diesen Maßstäben BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 14. Juli 2006 – 2 BvR 264/06 –, EuGRZ 2006, S. 477 ≪478≫) und seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten.

(1) Das Fachgericht hat sich eingehend mit der im Ausgangsverfahren strittigen Frage auseinander gesetzt, ob sich aus der Verordnung 1191/69/EWG in der Fassung der Verordnung 1893/91/EWG oder den Richtlinien 92/50/EWG (so genannte Dienstleistungsrichtlinie) und 89/665/EWG (so genannte Rechtsmittelrichtlinie) eine Pflicht zur Anwendung der Vorschriften des Vergabeverfahrens nach §§ 97 ff.GWB auf den Vertrag über die SPNV-Leistungen ergibt. Dabei hat es neben der Entwicklung des Gemeinschaftsrechts sowohl die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs berücksichtigt als auch einen seinerzeit aktuellen Reformvorschlag der EG-Kommission in seine Überlegungen einbezogen.

(a) Hinsichtlich der Verordnung 1191/69/EWG hat das Oberlandesgericht festgestellt, sie enthalte lediglich beihilferechtliche Regelungen, jedoch keine Vorschriften über die Art und Weise des Zustandekommens eines Verkehrsvertrags. Damit vertritt das Gericht entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin insofern dieselbe Auffassung wie diese. Dementsprechend leitet es aus der Verordnung auch keineswegs die Ermächtigung möglicher Auftraggeber ab, einen Auftrag über SPNV-Leistungen ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens zu erteilen. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin geht ins Leere.

(b) Gut vertretbar ist auch die Auffassung des Oberlandesgerichts, aus der Richtlinie 92/50/EWG habe sich ebenfalls nicht die Pflicht ergeben, ein förmliches Vergabeverfahren bei der Vereinbarung eines Verkehrsvertrags über SPNV-Leistungen durchzuführen.

Die Richtlinie differenziert zwischen Aufträgen nach Anhang I A und Aufträgen nach Anhang I B. Während gemäß Art. 8 für die erstgenannten Aufträge die Vergabe nach den Vorschriften der Abschnitte III bis VI der Richtlinie zu erfolgen hat, werden gemäß Art. 9 Aufträge, deren Gegenstand Dienstleistungen des Anhangs I B sind, “gemäß den Artikeln 14 und 16 vergeben”. Art. 14 betrifft die “technischen Spezifikationen”, die in dem Auftrag enthalten sein müssen, Art. 16 ordnet die Bekanntmachung der Ergebnisse des Vergabeverfahrens gegenüber dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften an. Demgegenüber sind bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen des Anhangs I A gemäß Art. 11 Abs. 1 “die in Art. 1 Buchstaben d), e) und f) genannten Verfahren in einer an diese Richtlinie angepassten Form anzuwenden”. Bei diesen Verfahren handelt es sich um “offene”, “nicht offene” und “Verhandlungsverfahren”. Art. 12 regelt Einzelheiten der Vorgehensweise im Vergabeverfahren, Art. 13 betrifft Wettbewerbsverfahren. Der in der Richtlinie niedergelegte Katalog von Vergabearten findet sich in § 101 GWB wieder. Vergaben nach diesem Katalog sind einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 102 ff. GWB zugänglich, wie es die Beschwerdeführerin in Gestalt des Ausgangsverfahrens eingeleitet hat. Die detaillierten Vergabeverfahrensregeln der Art. 11 ff. der Richtlinie sind danach auf die streitgegenständlichen SPNV-Leistungen, bei denen es sich um Dienstleistungen des Sektors “Eisenbahnen” im Sinne der Kategorie 18 des Anhangs I B handelt, nicht anwendbar. Die Bestimmungen der Art. 14 und 16 sind hier ohne Bedeutung.

Möglicher Anknüpfungspunkt für die Forderung der Beschwerdeführerin nach Durchführung eines (förmlichen) Vergabeverfahrens bleibt allein Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie; nach dieser Bestimmung sorgen die Auftraggeber dafür, “dass keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern stattfindet”. Seinen Schluss, daraus ergebe sich jedenfalls nicht zwingend, dass ein förmlich-wettbewerbliches Vergabeverfahren durchzuführen sei, hat das Oberlandesgericht nachvollziehbar mit den differenzierten Vorschriften über die “Zweistufige Anwendung” (so die Überschrift des Abschnitts II der Richtlinie) begründet, die kaum verständlich wären, wenn auf Grund der Vorschrift des Art. 3 Abs. 2 bei Aufträgen nach Anhang I B letztlich dieselben – förmlichen – Vergabeverfahrensarten zur Anwendung kommen müssten wie bei den Aufträgen nach Anhang I A.

(c) Ebenso ist die Ansicht des Oberlandesgerichts mindestens vertretbar, dass sich die Verpflichtung zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens auch nicht aus der Richtlinie 89/665/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ableiten lasse. Die Rechtsmittelrichtlinie dient ihrem Namen wie ihrem Inhalt nach der Koordinierung der Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren bezüglich der in Art. 1 Abs. 1 genannten materiellen Vergaberichtlinien. Eine Nachprüfung im Wege des in der Rechtsmittelrichtlinie geregelten Verfahrens kommt nur dann in Betracht, wenn der betreffende Vertrag in den Anwendungsbereich dieser Richtlinien fällt. Dies jedoch ist nach der nachvollziehbar begründeten und damit vertretbaren Auffassung des Oberlandesgerichts hier nur in eingeschränktem Umfang der Fall (vgl. ≪b≫).

Auch die Argumentation der Beschwerdeführerin, das Oberlandesgericht sei auf Grund der Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie verpflichtet gewesen, die Direktvergabe der SPNV-Leistungen im Hinblick auf die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz vergaberechtlich zu prüfen, ändert daran nichts. Das Ausgangsverfahren war als vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren von der Beschwerdeführerin mit dem Ziel eingeleitet worden, die Länder Berlin und Brandenburg zur Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu verpflichten, bei dem die Vergabe der SPNV-Leistungen in Losen erfolgen sollte. Ein solches kartellrechtliches Vergabeverfahren wäre gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 97 Abs. 7 GWB nur in Betracht gekommen, wenn die Bestimmungen der §§ 97 ff. GWB auf den streitgegenständlichen Verkehrsvertrag anwendbar waren. Wenn, wie das Fachgericht in für das Bundesverfassungsgericht nicht überprüfbarer Weise festgestellt hat, der Vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen wegen des Vorrangs des § 15 Abs. 2 AEG insgesamt nicht einschlägig ist, besteht kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Durchführung eines Vergabeverfahrens nach diesen Vorschriften. Vergabeverfahren, die eine rechtliche Grundlage außerhalb des Kartellvergaberechts haben, führen nicht zu einem Vergabeverfahren im Sinne der §§ 97 ff. GWB (vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 97 Rn. 16). Ob die Beschwerdeführerin die vermeintlichen Verstöße gegen vergaberechtliche Grundsätze in einem zivilrechtlichen oder in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren erfolgreich hätte rügen können, kann hier offen bleiben. Das Bundesverfassungsgericht hat ebenso wenig wie das Oberlandesgericht zu entscheiden, ob die Länder bei der Anbahnung des Verkehrsvertrags gegen Grundsätze des europäischen Vergaberechts verstoßen haben; deren Verletzung kann nicht in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden.

(2) Für ihre der Ansicht des Fachgerichts entgegenstehende Auffassung kann die Beschwerdeführerin sich auch nicht auf eine herrschende oder auch nur überwiegende Meinung berufen. Vielmehr neigte und neigt die ganz überwiegende Meinung der Ansicht des Oberlandesgerichts zu.

(a) Der angegriffene Beschluss stellt die erste und bislang einzige gerichtliche Entscheidung dar, bei der es auf die Frage des Bestehens einer europarechtlichen Pflicht zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens ankam. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat zwar in einem obiter dictum gegen einen Vorrang des § 15 Abs. 2 AEG gegenüber den Bestimmungen des Kartellvergaberechts “ernsthafte Bedenken” geäußert, die Frage, ob Europarecht die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens erfordere, jedoch nicht einmal berührt (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2002, S. 634 ≪635≫; vgl. auch OLG Düsseldorf, NZBau 2005, S. 239 ≪240≫). Das Oberlandesgericht Koblenz wiederum hat offen gelassen, ob nach deutschem Recht eine Verpflichtung zur Ausschreibung von SPNV-Leistungen bestehe, hinsichtlich des europarechtlichen Rahmens jedoch festgestellt, das geltende europäische Eisenbahnrecht enthalte keine Vorschriften über das zum Abschluss eines Verkehrsvertrags führende Verfahren (vgl. OLG Koblenz, NZBau 2002, S. 699 ≪702 f.≫).

(b) Die Spruchpraxis der Vergabekammern lässt keine überwiegende Meinung erkennen. So hat zwar die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Magdeburg (Beschluss vom 6. Juni 2002 – 33-32571/07 VK 05/02 MD –) die Anwendbarkeit des Vergaberechts bejaht und in diesem Zusammenhang, wenn auch kurz, europarechtliche Bezüge genannt. Der diese Ansicht ebenfalls vertretende Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf (Beschluss vom 18. April 2002 – VK 5/2002-L) wurde aufgehoben (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2002, S. 634 ff.). Dagegen hatte die von der Beschwerdeführerin ebenfalls für ihre Auffassung in Anspruch genommene Vergabekammer Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 30. April 2002 – VK 6/02 –) über diese Frage nicht zu entscheiden, weil in dem fraglichen Fall – wie auch im Fall der Vergabekammer Düsseldorf – ein Vergabeverfahren durchgeführt worden war. Die Vergabekammer des Landes Brandenburg hat dagegen in den dem angegriffenen Beschluss vorausgegangenen Entscheidungen denselben europarechtlichen Standpunkt eingenommen wie das Oberlandesgericht.

(c) Auch die von der Beschwerdeführerin behauptete herrschende Meinung in der Fachliteratur existiert hinsichtlich der europarechtlichen Frage, auf die allein es hier ankommt, nicht. Ohnehin befassen sich die einschlägigen Stellungnahmen ganz überwiegend mit der nur deutsches Recht betreffenden Frage des Vorrangs von § 15 Abs. 2 AEG oder §§ 97 ff. GWB. Die Ansicht der Beschwerdeführerin wurde, soweit ersichtlich, vor Erlass der angegriffenen Entscheidung in der Literatur überhaupt nicht vertreten. Dass einige der Autoren – entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts – die Anwendbarkeit des deutschen Vergaberechts in Fällen wie dem vorliegenden mit einem Vorrang des deutschen Vergaberechts vor dem deutschen Eisenbahnrecht begründen, ist für die Frage einer möglichen Verletzung der Pflicht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht maßgebend.

So stellen Schaaffkamp/Bayer (WiVerw 2001, S. 148 ff.) fest, das Gemeinschaftsrecht gebe kein formelles Vergabeverfahren vor und habe die “genaue Ausgestaltung eines transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens den nationalen Regelungen überlassen”; die Anwendbarkeit des deutschen Vergaberechts folgern die Autoren aus deutschen Vorschriften (a.a.O., S. 165). Auch Theobald/Kafka (NZBau 2002, S. 603 ≪605≫) nehmen zwar die Anwendbarkeit des Vergaberechts an, begründen dies jedoch in erster Linie mit dem Vorrang der Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gegenüber § 15 Abs. 2 AEG, ohne sich jedoch argumentativ mit europarechtlichen Grundlagen auseinander zu setzen. Ebenso vertreten Schaffner/Köhler/Glowienka (VergabeR 2003, S. 281 ff.) zwar die Anwendbarkeit des deutschen Vergaberechts, sprechen die europarechtlichen Grundlagen aber nicht einmal an. Trautner/Dittmar (VergabeR 2002, S. 343 ff.) referieren lediglich die Entscheidung der Vergabekammer Düsseldorf vom 18. April 2002 ohne eigene Stellungnahme. Köhler (NZBau 2003, S. 31 ff.) befasst sich mit einer Neuregelung der Vergabeverordnung, nicht jedoch mit europarechtlichen Vorgaben für das aktuelle Vergaberecht. Eine weitere von der Beschwerdeführerin für ihre Auffassung in Anspruch genommene Stellungnahme vertritt sogar ausdrücklich die Gegenauffassung: Die Bestimmungen über das Vergabeverfahren gälten für Eisenbahnenverkehre nicht, die europäischen Vergaberichtlinien sähen überhaupt keine Regelung für diese Art von Dienstleistungen vor (vgl. Otting, DVBl 2003, S. 1023 ≪1026≫). Auch Werner/Köster (NVwZ 2003, S. 572 f.) legen dar, aus Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang I B der Dienstleistungsrichtlinie ergebe sich, dass die Länder bei der Vergabe von Aufträgen im Schienenpersonennahverkehr nur die Art. 14 und 16 der Dienstleistungsrichtlinie beachten müssten (a.a.O., S. 573). Ebenfalls die Auffassung des Oberlandesgerichts vertreten Prieß (NZBau 2002, S. 539 ff.), Prieß/Pukall (VergabeR 2003, S. 11 ≪17≫), Ronellenfitsch (VerwArch 2001, S. 293 ff.), Mietzsch (ZG 2002, S. 59 ≪62≫) sowie Bayer/Manka (Der Nahverkehr 3/1998, S. 8 ≪11≫). Berschin (Diss. jur. 2000, S. 256) hält die Einhaltung “des Vergabeverfahrens” trotz der bloßen Anwendbarkeit der Art. 14 und 16 der Richtlinie 92/50/EWG für “angebracht”, also wohl nicht für rechtlich zwingend. Berschin/Baumeister (Der Nahverkehr 5/98, S. 88 f.), die annehmen, die Vergaberichtlinien hätten die europaweite Ausschreibung nicht eingeführt, stellen fest, die Dienstleistungsrichtlinie könne “auch für Bereiche, für die sie nicht vollständig gilt, als wichtige Konkretisierungshilfe … herangezogen werden”; ob damit die Verpflichtung zur Durchführung förmlicher Vergabeverfahren in solchen Fällen gemeint sein soll, erscheint jedenfalls zweifelhaft.

Auch nach Bekanntwerden der angegriffenen Entscheidung hat sich im Übrigen keine herrschende Meinung gebildet, die die Auffassung der Beschwerdeführerin teilt. Vielmehr haben sich eine Reihe von Autoren – teils trotz geäußerter Kritik an der Auffassung des Gerichts hinsichtlich des Vorrangs des Allgemeinen Eisenbahngesetzes gegenüber dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – der hier allein interessierenden europarechtlichen Einschätzung des Oberlandesgerichts angeschlossen (vgl. Pietzcker, NZBau 2003, S. 661 ≪662≫; Thieme/Schlüter, NVwZ 2004, S. 162 ≪162≫; Zirbes, Vergaberecht 2004, S. 133 ≪137≫; Wittenberg/Heinrichs/Mittmann/Zwanziger, Kommentar zum Allgemeinen Eisenbahngesetz, 2004, § 15 Rn. 2; sowie Gommlich/Wittig/Schimanek, NZBau 2006, S. 473 ≪476, 480, vgl. aber 478≫; Gerstner, in: Hermes/Sellner ≪Hrsg.≫, Beck'scher AEG-Kommentar, 2006, § 15 Rn. 8 ff. ≪22≫). In anderen nach Erlass der angegriffenen Entscheidung erschienenen Beiträgen wird die Frage offen gelassen oder die Entscheidung unkommentiert referiert (vgl. etwa Baumeister/Klinger, NZBau 2005, S. 601 ≪606 Fn. 50≫; Winnes, NZV 2005, S. 180 ff.; Sellmann, NVwZ 2004, S. 51 ≪52≫ mit Fn 18; Byok, NJW 2004, S. 198 ≪201≫; Schaffner/Köhler, Der Nahverkehr 12/2003, S. 35 ff.). Ausdrückliche Kritik an der europarechtlichen Einschätzung des Oberlandesgerichts findet sich lediglich in den Entscheidungsbesprechungen von Griem/Klinger (TranspR 2004, S. 206 ≪207 ff.≫) sowie Bremer/Wünschmann (WiVerw 2004, S. 51 ≪58 ff.≫).

bb) Keine Bedeutung für die verfassungsrechtliche Beurteilung der angegriffenen Entscheidung können die erst nach dem Ergehen des angegriffenen Beschlusses abgegebenen Äußerungen der EG-Kommission in ihren an die Bundesregierung gerichteten Schreiben vom 18. Februar und 13. Oktober 2004 haben, in denen Zweifel an der europarechtlichen Einschätzung des Oberlandesgerichts deutlich werden. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass dann, wenn ein letztinstanzliches Gericht keine Kenntnis von einer möglicherweise entgegenstehenden Auffassung der Kommission haben konnte, deren nachträgliches Bekanntwerden einen Verstoß des Gerichts gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht begründen kann (vgl. BVerfGE 82, 159 ≪197≫). Das Oberlandesgericht konnte die Auffassung der EG-Kommission bei der Abfassung seiner Entscheidung nicht kennen und daher auch nicht berücksichtigen. Dasselbe gilt für nach dem angegriffenen Beschluss ergangene Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs sowie des Bundesgerichtshofs, auf die die Beschwerdeführerin hingewiesen hat.

c) Bei der von dem Oberlandesgericht untersuchten Rechtsfrage handelt es sich um die einzige entscheidungserhebliche Frage des Europarechts, die sich im Ausgangsverfahren gestellt hat. Die von der Beschwerdeführerin dort zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof vorgeschlagenen Fragen hat das Gericht im Übrigen zu Recht als “unzutreffend formuliert” bezeichnet, da sie wertende Unterstellungen hinsichtlich einer angeblichen Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts enthalten, welche dieses jedoch ausweislich der angegriffenen Entscheidung nicht vertritt.

So ist das Oberlandesgericht hinsichtlich der Richtlinie 92/50/EWG keineswegs der Ansicht, diese finde auf die Auftragsvergabe hinsichtlich SPNV-Leistungen keine Anwendung. Vielmehr hat sich das Gericht eingehend mit dem Regelwerk der Richtlinie befasst und erörtert, welche Einzelvorschriften der Richtlinie auf den streitgegenständlichen Vertrag anwendbar sind. Das Gericht hat auch nicht die Richtlinie 89/665/EWG dahingehend ausgelegt, dass sie es einem Mitgliedsstaat gestatte, eine Regelung zu treffen, mit der die Vergabe von SPNV-Dienstleistungsaufträgen “der zwingenden Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinie und der nationalen Rechtsschutzmöglichkeiten vollständig entzogen” werde, sondern den Anwendungsbereich der Richtlinie untersucht und festgestellt, dass dieser den Verkehrsvertrag nicht erfasse. Hinsichtlich der Verordnung 1191/69/EWG hat das Oberlandesgericht ebenfalls nicht die ihm von der Beschwerdeführerin unterstellte Ansicht vertreten, sondern in Übereinstimmung mit der Auffassung der Beschwerdeführerin hervorgehoben, dass die Verordnung überhaupt keine Aussagen über das bei einer Auftragserteilung von SPNV-Leistungen einzuhaltende Verfahren enthalte.

II.

Auch durch die Festsetzung des Verfahrenswerts werden Grundrechte der Beschwerdeführerin nicht verletzt.

1. Die Wertfestsetzung verstößt nicht gegen den Justizgewährleistungsanspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG beziehungsweise Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

a) Aus dem Rechtsstaatsprinzip ist die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten (vgl. BVerfGE 54, 277 ≪291≫; 80, 103 ≪107≫). Der Justizgewährleistungsanspruch schließt eine gesetzliche Ausgestaltung der Voraussetzungen und Bedingungen des Zugangs zu den Gerichten allerdings nicht aus. Insbesondere darf der Gesetzgeber für die Inanspruchnahme der Gerichte Gebühren erheben (vgl. BVerfGE 10, 264 ≪268≫; 80, 103 ≪106 f.≫) und ist dabei nicht gehindert, neben der Kostendeckung weitere Ziele zu verfolgen und bei den Gebührenmaßstäben auch den Wert der staatlichen Leistung zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 20, 257 ≪270≫; 50, 217 ≪226 und 230 f.≫). Danach ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber die Höhe der Gerichtsgebühren in bürgerlichrechtlichen Streitigkeiten überwiegend an den Streit- oder Geschäftswert knüpft; dieser kann – im Rahmen zulässiger Pauschalisierung – als Anhaltspunkt für den Wert der staatlichen Leistung angesehen werden (vgl. BVerfGE 85, 337 ≪346≫). Allerdings dürfen gesetzliche Vorschriften, die den Zugang zu den Gerichten ausgestalten, diesen weder tatsächlich unmöglich machen noch in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (vgl. BVerfGE 10, 264 ≪267 f.≫; 74, 228 ≪234≫). Gebührenregelungen dürfen sich deshalb nicht so auswirken, dass der Rechtsschutz von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit abhängt (vgl. BVerfGE 50, 217 ≪231≫). Ferner ist zu berücksichtigen, dass sich die Beschreitung des Rechtswegs auch dann als praktisch unmöglich darstellen kann, wenn das Kostenrisiko zu dem mit dem Verfahren angestrebten wirtschaftlichen Erfolg derart außer Verhältnis steht, dass die Anrufung der Gerichte nicht mehr sinnvoll erscheint (vgl. BVerfGE 85, 337 ≪347≫).

b) Nach diesen Maßstäben ist die angegriffene Entscheidung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist nicht zu erkennen, dass das Oberlandesgericht den Verfahrenswert unangemessen hoch festgesetzt hat. Insbesondere hat das Gericht das subjektive Interesse der Beschwerdeführerin an der Entscheidung bei der Wertfestsetzung berücksichtigt. Bei einer Wertbemessung nach den Grundsätzen, die das Oberlandesgericht angewandt hat, sieht sich der Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens bei einer de-facto-Vergabe entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinem unkalkulierbaren Kostenrisiko gegenüber, da sich der Verfahrenswert nicht nach der – vor der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens unkalkulierbaren – Höhe des gesamten Vertragswerts richtet, sondern nach dem von dem Antragsteller selbst angegebenen Anteil.

Das Gericht hat zwar die von der Beschwerdeführerin verlangte Anwendung der Vorschrift des § 3 Abs. 3 VgV, die bei unbefristeten Verträgen oder bei nicht absehbarer Vertragsdauer den Vertragswert aus der monatlichen Zahlung, multipliziert mit 48, folgen lässt, abgelehnt und statt dessen bei der Bemessung der Auftragssumme im Sinne von § 12a Abs. 2 GKG die volle Laufzeit des von den Auftraggebern beabsichtigten Vertrages zugrunde gelegt. Es hat jedoch festgehalten, dass dann, wenn es an einer geprüften Auftragssumme im Sinne des § 12a Abs. 2 GKG fehle, wie es bei einer de-facto-Vergabe regelmäßig der Fall sein werde, für die Wertberechnung zwar einerseits der geschätzte Wert der Leistungen zugrunde zu legen sei, die der Auftraggeber außerhalb eines Vergabeverfahrens zu beauftragen beabsichtige, andererseits aber die von der Beschwerdeführerin verfolgte Begehr, wie sie im Beschwerdeverfahren zum Ausdruck komme, wertbestimmend sei. Dementsprechend hat es den von der Beschwerdeführerin selbst bezeichneten Anteil von 20 % der vertragsgegenständlichen SPNV-Leistungen als Wert des wirtschaftlichen Interesses der Beschwerdeführerin angesehen und den Verfahrenswert in dieser Höhe festgesetzt.

Auch die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Angemessenheit des Verfahrenswerts sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dass es der Beschwerdeführerin darum gegangen sei, in einer Art Musterprozess das gesamte System der Beauftragung von SPNV-Leistungen in Deutschland mittels der Gerichte neu “ordnen” zu lassen, um Teilhabe an diesem Markt zu erreichen, wird von ihr nicht in Abrede gestellt. Gegen die Annahme, der der Beschwerdeführerin im Falle des Obsiegens erwachsende Vorteil hätte einen nahezu unschätzbaren Wert gehabt, weshalb der festgesetzte Wert nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehe, sind Bedenken nicht zu erheben. Die Beschwerdeführerin weist selbst darauf hin, dass das Verfahren auch für die Vergabe von SPNV-Leistungen in anderen Bundesländern von großer Bedeutung sei, weil diese sich bereits auf die angegriffene Entscheidung berufen hätten. Ebenso wenig begegnet die Feststellung des Oberlandesgerichts verfassungsrechtlichen Bedenken, die sich aus der Wertfestsetzung ergebenden Gebühren überstiegen nicht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich – nach ihren eigenen Angaben im Ausgangsverfahren – um eine Tochtergesellschaft eines französischen Konzerns, der im Geschäftsjahr 2001 einen Konzernumsatz von 29,1 Milliarden € hatte und 300.000 Mitarbeiter beschäftigte. Dass die Beschwerdeführerin als Teil eines solchen Weltkonzerns mit erheblichen finanziellen Ressourcen nicht in der Lage sein könnte, die sich aus dem festgesetzten Verfahrenswert von 31.311.993 € ergebenden Kosten zu tragen, ist nicht vorstellbar und wird von ihr auch nicht behauptet.

2. Auch gegen das Willkürverbot aus Art. 3 Abs. 1 GG hat das Oberlandesgericht durch die Verfahrenswertfestsetzung nicht verstoßen. Nicht jeder Fehler bei der Anwendung einfachen Rechts stellt auch einen Verstoß gegen das Willkürverbot dar. Hinzukommen muss vielmehr, dass der Fehler bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 4, 1 ≪7≫; 80, 48 ≪51≫; 81, 132 ≪137≫; stRspr). Von Willkür kann hingegen nicht gesprochen werden, wenn das Gericht sich mit der Rechtslage eingehend auseinandersetzt und seine Auffassung nicht jedes sachlichen Grundes entbehrt (vgl. BVerfGE 87, 273 ≪279≫). Hier ist schon kein einfachrechtlicher Rechtsanwendungsfehler zu erkennen. Überdies hat sich das Oberlandesgericht sorgfältig mit der Interessenlage gerade auch der Beschwerdeführerin befasst und sich an dem von ihr selbst angegebenen wirtschaftlichen Interesse orientiert. Dass es die Vorschrift des § 3 Abs. 3 VgV in dem angegriffenen Beschluss nicht erwähnt hat, macht den Beschluss ebenfalls nicht willkürlich. Der Erwähnung dieser – ihrem Wortlaut nach hier nicht anwendbaren – Norm bedurfte es nicht, weil das Gericht eine den grundrechtlich geschützten Belangen der Beschwerdeführerin gerecht werdende Lösung auf der Grundlage anderer Vorschriften gefunden hat.

3. Der Beschluss verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Chancengleichheit bei der Rechtsschutzgewährung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Oberlandesgericht, wie dargestellt, sehr wohl Rücksicht auf das von der Beschwerdeführerin mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte wirtschaftliche Interesse genommen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

 

Unterschriften

Papier, Hohmann-Dennhardt, Hoffmann-Riem

 

Fundstellen

BauR 2007, 1291

NVwZ 2007, 197

WM 2007, 712

NZBau 2007, 117

Vergabe-News 2007, 23

VergabeR 2007, 322

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