Rn 47
Unstreitig entfällt die Antragspflicht, wenn die Gesellschaft die Insolvenzreife überwindet oder aber wenn das Insolvenzverfahren eröffnet (bzw. mangels Masse abgewiesen) wird. Sie ruht, wenn ein anderer Ersatzantragsverpflichteter den Antrag gestellt hat.[138] Die Ersatzantragspflicht entfällt auch dann, wenn ein primär Antragspflichtiger bestellt wird; denn dann endet die Führungslosigkeit (siehe oben Rn. 37).[139] Zum Schutz der Ersatzverpflichteten trifft diese keine Antragspflicht, solange sie entweder von der Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung) oder von der Führungslosigkeit nichts wissen. Kenntnis nur der Insolvenzreife oder nur der Führungslosigkeit lässt mithin die Antragspflicht bereits entfallen.[140] Der Gesetzgeber trägt damit dem Umstand Rechnung, dass beispielsweise der GmbH-Gesellschafter – anders als der GmbH-Geschäftsführer – weder zu einer beständigen wirtschaftlichen Selbstkontrolle noch dazu verpflichtet ist, sich aktiv um die Geschicke der Gesellschaft zu kümmern.[141] Anders als im Rahmen des (neuen) "Kapitalersatzrechts" vermutet der Gesetzgeber hier einen unternehmerischen und folglich informierten Gesellschafter nicht schon dann, wenn dieser eine Beteiligung von über 10% an der Gesellschaft hält (§ 39 Abs. 5). Im Regelfall wird aber dem Gesellschafter mit einer Kleinbeteiligung die Entlastung eher gelingen als einem Mehrheitsgesellschafter.[142] Sobald allerdings die Ersatzpflichtigen Kenntnis von der Insolvenzreife und der Führungslosigkeit haben, trifft sie die Antragspflicht, und zwar auch dann, wenn die Höchstfrist von drei Wochen bereits abgelaufen ist; denn bei der Antragspflicht in § 15a handelt es sich um eine Dauerpflicht.
Rn 48
Das Gesetz verlangt in subjektiver Hinsicht, dass der Ersatzpflichtige "Kenntnis"s der Insolvenzreife und der Führungslosigkeit hat; das Kennenmüssen reicht folglich nicht aus.[143] Richtiger Ansicht nach ist jedoch nicht erforderlich, dass der Gesellschafter den rechtlichen Subsumtionschluss zieht, dass eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt. Vielmehr reicht es – in Anlehnung an die h. M. zu § 133 Abs. 1 Satz 2 -[144] aus, wenn er die zugrundeliegenden Tatsachen kennt, die die Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung indizieren. Verschließt sich der Ersatzpflichtige bewusst der Kenntnis, ist er so zu behandeln, als hätte er positive Kenntnis.[145] Im Übrigen kann die Kenntnis des Ersatzpflichtigen nur von der Überschuldung eine Nachforschungspflicht hinsichtlich Führungslosigkeit auslösen und umgekehrt.[146]
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