Rn 40
(Ersatz-)Adressat der Antragspflicht im Falle der Führungslosigkeit ist hier "jeder Gesellschafter". Die Gesellschafterstellung bestimmt sich in erster Linie nach § 16 Abs. 1 GmbHG. Letztlich kommt es aber nicht auf den Eintrag in die Gesellschafterliste an. Vielmehr sind alle Gesellschafter vom Zeitpunkt des Erwerbs der Gesellschafterstellung bis zu deren Beendigung von Abs. 3 erfasst.[126] Im Falle der Gesamtrechtsnachfolge trifft die Antragspflicht den Gesamtrechtsnachfolger, ohne dass es auf die Eintragung in der Gesellschafterliste ankommt.[127] Ist Testamentsvollstreckung angeordnet, trifft die Antragspflicht die Erben und nicht den Testamentsvollstrecker.[128] Eines Schutzes etwa des Gesellschafter-Erben nach § 139 Abs. 4 HGB bedarf es nicht;[129] denn die Antragspflicht entfällt, wenn bestimmte subjektive Voraussetzungen nicht vorliegen (siehe unten Rn. 47). Problematisch ist die Antragspflicht zu Lasten des Gesellschafter-Erben allenfalls dann, wenn er – im Rahmen der Ausübung seines Antragsrechts – seine Antragsberechtigung (z.B. mangels Erbschein) gegenüber dem Insolvenzgericht nicht nachweisen kann.
Rn 41
Der MoMiG-Gesetzgeber differenziert nicht danach, was für eine Beteiligung der Gesellschafter und zu welchem Zweck er diese hält. Insbesondere hat der Gesetzgeber nicht – wie teilweise in der Literatur gefordert -[130] das Kleinbeteiligungsprivileg in § 39 Abs. 5 für entsprechend anwendbar erklärt. Auch wenn also der Gesellschafter nicht über hinreichenden Einfluss verfügt, um die Führungslosigkeit zu beenden, findet Abs. 3 auf ihn Anwendung. Für die Zulässigkeit des Antrags, siehe die Kommentierung bei § 15.
Rn 42
Fraglich ist, wer antragsverpflichtet ist, wenn der Gesellschafter (der insolventen GmbH) keine natürliche Person, sondern wiederum eine Gesellschaft ist. Dann wird man wohl entsprechend § 15a Abs. 1 Satz 2 die organschaftlichen Vertreter dieser Gesellschafter-Gesellschaft für antragsverpflichtet (und -berechtigt) ansehen müssen.[131] Ob dies allerdings auch für die Strafbarkeit nach § 15a Abs. 4 gilt, ist wegen des strafrechtlichen Analogieverbots zweifelhaft.[132] Ist über das Vermögen des Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet worden, trifft die Ersatzzuständigkeit aus Abs. 3 den Insolvenzverwalter;[133] denn die Beteiligungsverwaltung fällt in die Zuständigkeit desselben.
Rn 43
Dem Wortlaut zufolge obliegt die Antragspflicht im Fall der Führungslosigkeit "auch" den Gesellschaftern. Das Gesetz bringt damit wohl zum Ausdruck, dass das Vorhandensein etwa eines "faktischen" Geschäftsführers i. e. S. (siehe oben Rn. 14) im Falle der Führungslosigkeit die Antragspflicht der Gesellschafter nicht entfallen lässt (siehe bereits oben Rn. 36), sondern dass beide nebeneinander antragsverpflichtet sind.[134]
Rn 44
Verfügt die GmbH über einen Aufsichtsrat, ist fraglich, ob die Antragspflicht der Gesellschafter u. U. durch eine solche der Aufsichtsratsmitglieder verdrängt oder ergänzt wird oder ob allein die Gesellschafter antragsverpflichtet sind. Der Wortlaut des § 15a Abs. 3 gibt insoweit nichts her. Herrschender (aber bestrittener) Meinung nach findet jedoch § 15a Abs. 3 auf die Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH keine Anwendung.[135] Handelt es sich um eine "führungslose" Vor-Kapitalgesellschaft, greift § 15a Abs. 3 nicht, da in diesem Fall ja die Gesellschafter bereits antragsberechtigt, nicht aber -verpflichtet sind (vgl. oben Rn. 17).
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