BGH Urteil vom 13.07.2011 - VIII ZR 342/09

Entscheidungsstichwort (Thema)

Teilurteil. Teilbarkeit des Streitgegenstands. Gefahr einander widersprechender Entscheidungen. Berücksichtigung von Amts wegen. Teilweise Zurückweisung

Leitsatz (amtlich)

a) Betrifft der Zurückverweisungsgrund nur einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits oder ist nur hinsichtlich eines solchen Teils eine erneute oder weitere Verhandlung in der ersten Instanz erforderlich, ist die teilweise Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht an das erstinstanzliche Gericht nur unter der Voraussetzung zulässig, dass über den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits in zulässiger Weise auch durch Teilurteil gem. § 301 ZPO hätte entschieden werden können.

b) Entscheidet das Berufungsgericht über einen Teil der Ansprüche abschließend und verweist es den Rest an das erstinstanzliche Gericht zurück, ohne die Anforderungen des § 301 ZPO zu beachten, stellt dies ebenso wie der Erlass eines unzulässigen Teilurteils einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist (Fortführung des Senatsurteils v. 11.5.2011 - VIII ZR 42/10, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

Normenkette

ZPO §§ 301, 529, 538, 557; BGB § 315

Verfahrensgang

OLG Koblenz (Urteil vom 12.02.2009; Aktenzeichen U 781/08. Kart)

LG Koblenz (Entscheidung vom 27.05.2008; Aktenzeichen 4 HK.O 9/07)

Tenor

Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des OLG Koblenz vom 12.2.2009 aufgehoben, soweit unter Ziff. 1 der Urteilsformel über die Klage und die Widerklage entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Der Beklagte bezieht von der Klägerin, einem Energieversorgungsunternehmen, für sein Grundstück in V. seit Oktober 1996 aufgrund eines Gasvollversorgungs-Sondervertrages (im Folgenden: Versorgungsvertrag) leitungsgebunden Erdgas nach einem Tarif E.-Komfort. Zur Frage einer Preisänderung heißt es in § 2 des Versorgungsvertrages:

"Die ... Gaspreise ändern sich, wenn eine Änderung der Allgemeinen Tarifpreise für Gas eintritt." § 5 des Versorgungsvertrages lautet: "Soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vereinbart ist, gelten die jeweils gültige "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden" (AVBGasV) und die Anlagen hierzu ..."

Rz. 2

Die Klägerin versorgt ferner im Auftrag und für Rechnung der für die Wasserversorgung des Grundstücks zuständigen V. W. M. GmbH das Grundstück des Beklagten mit Wasser und rechnet ihm gegenüber den Wasserbezug zusammen mit dem Gasbezug im eigenen Namen ab. Hinsichtlich des Wasserbezuges sind besondere Vereinbarungen nicht getroffen.

Rz. 3

Die Klägerin änderte die Arbeitspreise für den Erdgasbezug im Zeitraum vom 11.10.2002 bis 1.10.2007 insgesamt fünfzehnmal, nämlich zum 11.10.2002, 1.1.2003, 1.7.2003, 11.10.2003, 1.1.2004, 1.12.2004, 1.7.2005, 1.1.2006, 1.5.2006, 15.10.2006, 18.12.2006, 1.1.2007, 5.4.2007, 1.5.2007 und 1.10.2007. Die Arbeitspreise für das gelieferte Wasser änderte die Klägerin seit 2001 zweimal, und zwar zum 1.1.2001 durch Absenkung des Preises von 1,41 EUR je Kubikmeter auf 1,35 EUR je Kubikmeter und zum 1.1.2007 durch Erhöhung des Preises auf 1,45 EUR je Kubikmeter. Den Gas- und Wasserverbrauch der vorausgegangenen zwölf Monate rechnete die Klägerin dabei im November eines jeden Jahres ab, wobei sie in den Abrechnungen auch jeweils die monatlich zu leistenden Abschläge für die kommende Abrechnungsperiode festsetzte.

Rz. 4

Der Beklagte beanstandete die ihm erteilten Abrechnungen bis einschließlich derjenigen vom 18.11.2005 nicht. Ebenso ließ er die von der Klägerin hinsichtlich der sich daraus ergebenden Nachzahlungsbeträge und Vorauszahlungen veranlassten Abbuchungen von seinem Konto bis einschließlich derjenigen zum 1.1.2006 unbeanstandet. Mit Schreiben vom 11.1.2006 rügte er erstmals die Unbilligkeit der Gas- und Wasserpreise und leistet seither jedenfalls für das bezogene Wasser keine Abschläge oder Nachzahlungen mehr.

Rz. 5

Die Klägerin macht mit ihrer Klage die festgesetzten Abschläge betreffend das gelieferte Wasser für die Monate Februar bis Oktober 2006i.H.v. jeweils 29 EUR, insgesamt also 261 EUR nebst Zinsen, geltend. Der Beklagte begehrt widerklagend festzustellen, dass die 1. von der Klägerin in der Zeit vom 11.10.2002 bis 1.10.2007 vorgenommenen fünfzehn Preisbestimmungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind, 2. von der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich ihrer Jahresendabrechnungen vom 16.11.2006i.H.v. jeweils 187 EUR und vom 19.11.2007i.H.v. jeweils 147 EUR für den Bezug von Erdgas unbillig und unwirksam sind, 3. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19.11.2003, 18.11.2004, 18.11.2005, 16.11.2006 und 19.11.2007 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen vom 1.1.2002 bis 4.10.2007 unbillig und unwirksam sind, 4. vorgenannten fünf Jahresendabrechnungen der Klägerin bezogen auf den Wasserverbrauch in den Zeiträumen vom 11.10.2002 bis 4.10.2007 unbillig und unwirksam sind, 5. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der Jahresendabrechnungen vom 16.11.2006i.H.v. jeweils 29 EUR und vom 19.11.2007i.H.v. jeweils 30 EUR für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind.

Rz. 6

Das LG hat durch Teilurteil den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 261 EUR nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen, soweit der Beklagte beantragt hat festzustellen, dass die 1. von der Klägerin im Zeitraum vom 11.10.2002 bis 15.10.2006 vorgenommenen zehn Preisänderungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind, 2. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich ihrer Jahresendabrechnung vom 16.11.2006i.H.v. jeweils 187 EUR für den Bezug von Erdgas unbillig und unwirksam sind, 3. vier Jahresendabrechnungen der Klägerin im Zeitraum vom 19.11.2003 bis 16.11.2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen vom 1.1.2002 bis 25.9.2006 unbillig und unwirksam sind, 4. fünf Jahresendabrechnungen der Klägerin im Zeitraum vom 19.11.2003 bis 19.11.2007 bezogen auf den Wasserverbrauch in den Zeiträumen vom 11.11.2002 bis 4.10.2007 unbillig und unwirksam sind, 5. von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der Jahresendabrechnungen vom 16.11.2006i.H.v. jeweils 29 EUR und vom 19.11.2007i.H.v. jeweils 30 EUR für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind.

Rz. 7

Bei dem LG anhängig geblieben ist das widerklagend erhobene Feststellungsbegehren des Beklagten, soweit es bei dem Widerklageantrag zu 1) um die fünf Preisänderungen hinsichtlich der Gastarife im Zeitraum vom 18.12.2006 bis 1.10.2007, bei dem Widerklageantrag zu 2) um die Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 19.11.2007 für den Erdgasbezug und bei dem Widerklageantrag zu 3) um die Jahresendabrechnung der Klägerin vom 19.11.2007 bezogen auf den Erdgasverbrauch geht.

Rz. 8

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, soweit er auf die Klage zur Zahlung von 261 EUR nebst Zinsen verurteilt worden ist (Ziff. 1a der Urteilsformel) und soweit seine auf Feststellung gerichtete Widerklage dahin abgewiesen worden ist (Ziff. 1c der Urteilsformel), dass die 1. von der Klägerin in der Zeit vom 11.10.2002 bis 1.7.2005 vorgenommenen sieben Preisänderungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind, 2. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19.11.2003, vom 18.11.2004 und vom 18.11.2005 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen vom 1.1.2002 bis 22.9.2005 unbillig und unwirksam sind, 3. Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 19.11.2003, vom 18.11.2004, vom 18.11.2005 und vom 16.11.2006 bezogen auf den Wasserverbrauch in den Zeiträumen vom 11.10.2002 bis 25.9.2006 unbillig und unwirksam sind, 4. von Seiten der Klägerin ermittelten Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 16.11.2006i.H.v. jeweils 29 EUR für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind.

Rz. 9

Weiter hat das Berufungsgericht auf die Berufung des Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Teilurteils hinsichtlich der Widerklage festgestellt (Ziff. 1b der Urteilsformel), dass die 1. von der Klägerin zum 1.1.2006, 1.5.2006 und 15.10.2006 vorgenommenen Preisänderungen der Gastarife unwirksam sind, 2. von Seiten der Klägerin ermittelten Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 16.11.2006i.H.v. jeweils 187 EUR für den Bezug von Erdgas unbillig und unwirksam sind, 3. Jahresendabrechnung der Klägerin vom 16.11.2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch im Zeitraum vom 23.9.2005 bis 25.9.2006 unwirksam ist.

Rz. 10

Unter (teilweiser) Aufhebung des angefochtenen Teilurteils hat das Berufungsgericht ferner (Ziff. 2 der Urteilsformel) die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LG zurückverwiesen, soweit der auf Feststellung gerichtete Widerklageantrag zurückgewiesen worden ist, dass die von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der Jahresendabrechnung vom 19.11.2007i.H.v. jeweils 30 EUR für den Zuwasserbezug unbillig und unwirksam sind. Zugleich hat das Berufungsgericht, ohne dem in der Urteilsformel Ausdruck zu geben, in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt, dass das erstinstanzliche Urteil auch insoweit aufzuheben sei, als das LG die im Rahmen des Widerklageantrags zu 4) begehrte Feststellung des Beklagten abgewiesen habe, dass die Jahresendabrechnung der Klägerin vom 19.11.2007 bezogen auf den Wasserverbrauch vom 26.9.2006 bis 4.10.2007 unbillig und unwirksam sei.

Rz. 11

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen, und zwar die Klägerin, soweit unter Ziff. 1a-c der Urteilsformel zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, und der Beklagte, soweit unter Ziff. 1a der Urteilsformel der Klage stattgegeben und unter Ziff. 1c der Urteilsformel die Widerklage abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe

Rz. 12

Die Revisionen haben Erfolg.

I.

Rz. 13

1. Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, RdE 2009, 187) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Rz. 14

Hinsichtlich des Wasserbezugs stehe der Klägerin die beanspruchte Zahlung zu. Dem stehe nicht entgegen, dass die zugrunde liegenden Beträge ursprünglich als Abschlagszahlungen geltend gemacht worden seien und mittlerweile Abrechnungsreife eingetreten sei. Das Klagebegehren sei nämlich dahin auszulegen, dass die Klägerin die Beträge hilfsweise als Teilbeträge der Nachforderung geltend mache, die sie in ihrer Jahresendabrechnung vom 16.11.2006 errechnet habe und bei der sie die offenen Abschlagszahlungen bereits zugunsten der Beklagten als gezahlt berücksichtigt habe.

Rz. 15

Auch der Höhe nach könne die Klägerin diese Beträge beanspruchen. Der zugrunde liegende Wasserpreis unterliege weder in unmittelbarer noch in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle, da er als vereinbarter Preis anzusehen und im Übrigen ein Nachprüfungsrecht des Beklagten auch verwirkt sei. Die Klägerin habe nämlich für den Wasserbezug von Anfang 2001 bis Ende 2006 unverändert den in Rechnung gestellten Arbeitspreis von 1,35 EUR je Kubikmeter berechnet, und der Beklagte habe die auf dieser Grundlage erstellten Jahresabrechnungen jeweils vorbehaltlos akzeptiert sowie darin festgesetzte Nachzahlungen und Vorauszahlungen von seinem Konto abbuchen lassen. Eine gerichtliche Nachprüfungsmöglichkeit folge auch nicht daraus, dass die Klägerin während des gesamten Zeitraums im Bereich der Wasserversorgung der einzige Anbieter für den Wohnort des Beklagten gewesen sei. Der Beklagte habe vielmehr dadurch, dass er vor dem 11.1.2006 über viele Jahre hinweg von der Klägerin Wasser bezogen habe, ohne jemals die Höhe der verlangten Preise zu beanstanden, sein Recht verwirkt, eine gerichtliche Nachprüfung des geforderten Arbeitspreises zu verlangen. Auch sein Einwand, der zum 1.1.2001 festgesetzte und über Jahre hinweg unbeanstandet hingenommene und bezahlte Preis sei mittlerweile unbillig geworden, weil der Tarif der Klägerin und der Marktpreis sich auseinander entwickelt hätten und deshalb der verlangte Arbeitspreis inzwischen nicht mehr der Billigkeit entspreche, greife nicht, weil der Beklagte ein solches, seit der letzten Preisfestsetzung eingetretenes Auseinanderfallen der Preise nicht schlüssig dargetan habe. Sein Hinweis auf die niedrigeren Preise in einer anderen, ebenfalls von den V. W. M. GmbH versorgten Gemeinde genüge dazu nicht, da wegen des Einflusses örtlicher Gegebenheiten auf die Kosten der Wasserversorgung der auf einen einzigen Zeitpunkt bezogene Preis eines einzelnen Anbieters ohnehin nur bedingt zum Beleg der Unbilligkeit einer Preisbestimmung herangezogen werden könne.

Rz. 16

Ebenso habe die Berufung des Beklagten keinen Erfolg, soweit er bezogen auf den Wasserverbrauch widerklagend eine Unbilligkeit und Unwirksamkeit der Jahresendabrechnungen bis einschließlich November 2006 festgestellt wissen will. Denn die darin angesetzten Arbeitspreise seien aus den genannten Gründen einer Billigkeitskontrolle entzogen. Das gelte auch für die Abrechnung vom 16.11.2006, da es wegen der Fortgeltung des alten Preises weder darauf ankomme, dass die Abrechnung erst erstellt worden sei, nachdem der Beklagte den Wasserpreis mit Schreiben vom 11.1.2006 als unbillig beanstandet habe, noch darauf, dass der Abrechnungszeitraum deutlich über den Zeitpunkt der Beanstandung hinausgereicht habe.

Rz. 17

Unbegründet sei die Berufung des Beklagten schließlich auch, soweit er die in der Abrechnung vom 16.11.2006 festgesetzten Abschlagszahlungen für den Wasserbezug im neuen Abrechnungszeitraum zur gerichtlichen Überprüfung gestellt habe. Die Höhe der Abschlagszahlungen habe sich nämlich ersichtlich noch am alten, keiner Nachprüfung mehr zugänglichen Arbeitspreis orientiert.

Rz. 18

Aufzuheben sei das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Beklagten hingegen, soweit das LG seinen Antrag abgewiesen habe, hinsichtlich des Wasserbezuges festzustellen, dass die Abrechnung vom 19.11.2007 unbillig und unwirksam sei, und soweit er die in dieser Abrechnung festgesetzten Abschlagszahlungen zur gerichtlichen Überprüfung gestellt habe. Der Beklagte habe nämlich - wie von ihm klargestellt - mit den Abrechnungen zugleich die ihnen zugrunde liegenden Preisbestimmungen einschließlich derjenigen zum 1.1.2007 überprüft wissen wollen. Hinsichtlich letztgenannter Preisbestimmung könne ihm angesichts seiner zuvor ausgesprochenen Beanstandung eine gerichtliche Billigkeitskontrolle jedoch nicht verwehrt werden.

Rz. 19

Hinsichtlich des Gasbezugs hätten die Preisbestimmungen, welche die Klägerin bis einschließlich derjenigen vom 1.7.2005 vorgenommen habe, zwar über dem Betrag gelegen, der ursprünglich im Vertrag vom Oktober 1996 festgesetzt worden sei. Gleichwohl könne dahinstehen, ob der Klägerin nach dem zwischen den Parteien geltenden Versorgungsvertrag überhaupt ein Preisanpassungsrecht zugestanden habe, weil die bis dahin verlangten Gaspreise - genauso wie der seit dem 1.1.2001 berechnete Wasserpreis - als vereinbart zu gelten hätten. Bis einschließlich der Jahresendabrechnung vom 18.11.2005 habe der Beklagte nämlich auch insoweit jede Abrechnung beanstandungslos entgegengenommen und die festgesetzten Nach- und Abschlagszahlungen von seinem Konto abbuchen lassen, so dass die Klägerin den Eindruck haben musste, der Beklagte sei mit den Abrechnungen und den darin angesetzten Preisen, mögen sie auch gegenüber dem ursprünglichen Preisniveau angehoben worden sein, einverstanden. Angesichts dessen unterlägen die von der Klägerin festgesetzten Gaspreise bis einschließlich desjenigen vom 1.7.2005 als vereinbarte Preise keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB, und zwar ungeachtet der Frage, ob die Klägerin auch auf dem Gebiet der Gasversorgung eine Monopolstellung innegehabt habe, so dass die Widerklage unbegründet sei, soweit der Beklagte die Unbilligkeit und Unwirksamkeit der Jahresabrechnungen bis einschließlich derjenigen vom 18.11.2005 festgestellt wissen will.

Rz. 20

Begründet sei die Widerklage hingegen, soweit der Beklagte die Feststellung beantragt habe, dass die - von ihm nicht widerspruchslos hingenommenen - Preisbestimmungen zum 1.1.2006, zum 1.5.2006 und zum 15.10.2006 unwirksam seien. Die Anpassungsklausel in § 2 des Versorgungsvertrages sei gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie - wie der BGH in einem Urteil vom 17.12.2008 (VIII ZR 274/06) für eine identische Klausel entschieden habe - nicht hinreichend klar und verständlich sei und deshalb die Kunden der Klägerin unangemessen benachteilige. Ebenso wenig könne sich die Klägerin auf die im Versorgungsvertrag in Bezug genommenen Bestimmungen der AVBGasV stützen, weil der Verweisungsklausel nicht klar und verständlich zu entnehmen sei, ob der Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zustehen solle, wie es sich aus § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ergebe. Auch sonst werde die unangemessene Benachteiligung der Kunden weder durch ein etwaiges Kündigungsrecht beseitigt noch sei der Klägerin im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.

Rz. 21

Demgemäß gelte für das Gasversorgungsverhältnis der Parteien der am 1.7.2005 von der Klägerin geänderte Preis, den der Beklagte als letzten beanstandungslos hingenommen habe. Einer darüber hinausgehenden gesonderten Feststellung, dass die drei unwirksamen Preisbestimmungen (zudem) unbillig seien, habe es nicht bedurft. Der darauf gerichtete Antrag sei gegenstandslos, weil der Beklagte mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen sein Rechtsschutzziel bereits erreicht habe. Allerdings seien auch die in der Jahresendabrechnung vom 16.11.2006 festgesetzten Abschläge unbillig und unwirksam, weil ihre Höhe sich an dem unwirksamen Erhöhungsbetrag vom 15.10.2006 und damit nicht an einem zwischen den Parteien geltenden Preis orientiert habe.

II.

Rz. 22

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Rz. 23

Das angefochtene Urteil leidet an einem Verfahrensmangel. Der Erlass eines Teilurteils (§ 301 ZPO) durch das LG war, jedenfalls soweit es die im Streit stehenden Ansprüche aus Erdgaslieferungen betrifft, unzulässig. Das Berufungsgericht hätte deshalb entweder gem. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO auch ohne entsprechenden Antrag (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO) das erstinstanzliche Urteil insoweit aufheben und die Sache an das LG zurückverweisen müssen oder aber den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich ziehen und hierüber mitentscheiden müssen. Entsprechendes gilt für die im Streit stehenden Ansprüche aus Wasserlieferungen. Denn insoweit war es auch dem Berufungsgericht verwehrt, über denjenigen Teil der Ansprüche abschließend zu entscheiden, für den nach seiner Auffassung die von ihm für wirksam erachtete Preisbestimmung zum 1.1.2001 maßgeblich war, und hinsichtlich der von der Wirksamkeit der Preisbestimmung zum 1.1.2007 abhängigen Ansprüche das erstinstanzliche Urteil gem. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufzuheben und die Sache an das LG zurückzuverweisen.

Rz. 24

1. Das Berufungsgericht hat zum einen übersehen, dass die vom LG hinsichtlich der Ansprüche aus Erdgaslieferungen ersichtlich angenommenen Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nicht gegeben waren. Zum anderen hat es nicht bedacht, dass auch hinsichtlich der Ansprüche aus Wasserlieferungen eine teilweise Zurückverweisung der Sache an das LG nur hätte erfolgen können, wenn insoweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils vorgelegen hätten.

Rz. 25

a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit eines Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Eine solche Gefahr besteht namentlich bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (st.Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 11.5.2011 - VIII ZR 42/10, juris Rz. 13 f. m.w.N.; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

Rz. 26

b) Das gilt in gleicher Weise für den Fall, dass das Berufungsgericht - wie hier hinsichtlich der Ansprüche aus Wasserlieferungen - einen Teil der Ansprüche für entscheidungsreif erachtet und hinsichtlich des anderen Teils unter Verneinung einer Entscheidungsreife zu dem Ergebnis gelangt, dass das Verfahren der Vorinstanz an einem wesentlichen Mangel leide, weil das LG entscheidungserheblichen Parteivortrag übergangen habe, dessen Berücksichtung voraussichtlich eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme erfordere, und die Sache deshalb in diesem Umfang an das LG zurückverweist. Denn auch diese Vorgehensweise hat - wie der Erlass eines Teilurteils - zur Folge, dass der von der Zurückverweisung erfasste Teil für das weitere Verfahren in der jeweiligen Instanz ausscheidet und die Entscheidung über ihn durch die Fortsetzung des Verfahrens in dieser oder einer nachfolgenden Rechtsmittelinstanz nicht mehr ohne Weiteres beeinflusst wird (vgl. Musielak in MünchKomm/ZPO, 3. Aufl., § 301 Rz. 7). Um hierbei die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, auch durch das Rechtsmittelgericht, auszuschließen, ist deshalb eine Zurückverweisung, sofern der Zurückverweisungsgrund nur einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits betrifft oder nur hinsichtlich eines solchen Teils eine erneute oder weitere Verhandlung in der ersten Instanz erforderlich ist, ebenfalls nur unter der Voraussetzung zulässig, dass über den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits in zulässiger Weise auch durch Teilurteil gem. § 301 ZPO hätte entschieden werden können (Rimmelspacher in MünchKomm/ZPO, a.a.O., § 538 Rz. 70; Hk-ZPO/Wöstmann, 4. Aufl., § 538 Rz. 4; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 538 Rz. 4; ebenso zum Grundurteil BGH, Urt. v. 13.5.1997 - VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176 unter II 2b).

Rz. 27

2. Diese sowohl für den Erlass eines Teilurteils als auch für eine teilweise Zurückverweisung bestehenden Voraussetzungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen.

Rz. 28

a) Das Berufungsgericht hat nicht bedacht, dass bei einer späteren Aufnahme des beim LG anhängig gebliebenen Teils des Rechtsstreits hinsichtlich der von der Klägerin vorgenommenen Anpassungen des Gaspreises erneut über die Frage zu befinden sein wird, ob überhaupt ein Preisanpassungsrecht der Beklagten besteht oder ob jedenfalls die vor dem 18.12.2006 erfolgten Preisanpassungen, auf denen die nachfolgenden Preisanpassungen aufsetzen, sonst wirksam geworden sind. Insoweit besteht die Gefahr, dass das Gericht bei einem späteren Urteil - sei es aufgrund neuen Vortrags, sei es aufgrund geänderter Rechtsauffassung (BGH, Urt. v. 28.1.2000 - V ZR 402/98, NJW 2000, 1405 unter II 1b) - hierzu abweichend entscheidet. Dem hätte das Berufungsgericht deshalb entweder durch Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das LG oder aber durch Ansichziehen des im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teils des Rechtsstreits begegnen müssen.

Rz. 29

b) Gleiches gilt für den von der Klägerin ab 1.1.2007 neu festgesetzten Wasserpreis, der ebenfalls auf dem vorausgegangenen Preis zumindest als einem - nach Auffassung des Berufungsgerichts auch für die Zukunft einer gerichtlichen Nachprüfung nicht mehr ohne Weiteres zugänglichen - Sockel aufsetzt. Auch insoweit besteht die Gefahr, dass das erstinstanzliche Gericht, welches - ungeachtet etwaiger abweichender, sich für das Berufungsgericht aus einem dem Berufungsurteil nachfolgenden Rechtsmittelverfahren ergebender Bindungswirkungen gem. § 563 Abs. 2 ZPO - für die von ihm noch zu treffende Entscheidung bereits keine bindenden inhaltlichen Vorgaben durch das Berufungsgericht erfahren hat (vgl. BGH, Urt. v. 16.6.2005 - IX ZR 27/04, BGHZ 163, 223 [233]), bei seiner Entscheidung die Wirksamkeit der vor dem 1.1.2007 bestehenden Preisstellungen anders beurteilt als das Berufungsgericht und dementsprechend dem bis dahin von der Klägerin beanspruchten (Sockel-)Preis keine oder eine andere rechtliche Wirkung für den anschließend geforderten Wasserpreis beimisst.

Rz. 30

Das Berufungsgericht ist daher gehindert gewesen, die Entscheidung über die Anträge der Widerklage, soweit sie den ab 1.1.2007 geltenden Wasserpreis betreffen, durch - von den Parteien mit ihren Revisionen allerdings nicht angegriffene - Zurückverweisung an das LG isoliert aus der Berufungsinstanz auszuscheiden. Es hätte vielmehr, um der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen zu begegnen, für diesen Fall den die Wasserpreise insgesamt betreffenden Teil des Rechtsstreits unter entsprechender Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das LG zurückverweisen müssen.

Rz. 31

3. Die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Teilurteils hatte das Berufungsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 11.5.2011 - VIII ZR 42/10, a.a.O., Rz. 19 m.w.N.); es hätte daher das erstinstanzliche Urteil gem. § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufheben müssen. Dass die Unzulässigkeit des vom LG erlassenen Teilurteils weder in der Berufungsinstanz noch in der Revisionsinstanz gerügt worden ist, steht der Berücksichtigung im Revisionsverfahren nicht entgegen. Denn der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der auch in der Revisionsinstanz gem. § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 11.5.2011 - VIII ZR 42/10, a.a.O., Rz. 27).

Rz. 32

Nichts anderes kann für ein Urteil gelten, das - wie die hier hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin aus Wasserlieferungen erfolgte abschließende Entscheidung des Berufungsgerichts über einen Teil der Ansprüche unter Zurückverweisung des Restes an das erstinstanzliche Gericht - in seinen Wirkungen einem Teilurteil gleichkommt und deshalb im Rahmen des § 538 Abs. 2 ZPO ebenfalls nur unter Beachtung der Voraussetzungen des § 301 ZPO hätte erlassen werden dürfen. Auch ein solches Urteil findet im Prozessrecht keine Grundlage und ist daher, ohne dass es einer Rüge bedarf, von Amts wegen aufzuheben. Denn nur hierdurch wird sichergestellt, dass im weiteren Verfahren der erkannte Verfahrensfehler nicht vertieft wird und das Urteil nicht dazu führt, dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen aufrechterhalten bleibt.

III.

Rz. 33

1. Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit es mit den Revisionen angegriffen worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher im Umfang der von den Parteien gestellten Anträge (§ 557 Abs. 1 ZPO) bereits wegen des Verfahrensfehlers aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Eine Aufhebung auch des verfahrensfehlerhaft ergangenen Teilurteils des LG kommt dagegen nicht in Betracht, da das Berufungsgericht auch befugt ist, zur Beseitigung des Verfahrensfehlers statt der Aufhebung des Teilurteils des LG den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich zu ziehen und hierüber mitzuentscheiden (BGH, Urt. v. 19.11.1959 - VII ZR 93/59, NJW 1960, 339 unter 4; v. 10.10.1991 - III ZR 93/90, NJW 1992, 511 unter IV; v. 12.1.1994 - XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379 unter 5; v. 13.10.2008 - II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rz. 7 f.; jeweils m.w.N.). Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Rz. 34

2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Rz. 35

a) Hinsichtlich der zu beurteilenden Erhöhungen der Gaspreise bestehen auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung (Urt. v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 Rz. 13 ff.) zwar weder Bedenken gegen die vom Berufungsgericht angenommene Unwirksamkeit der in § 2 des als Sonderkundenverhältnis zu qualifizierenden Versorgungsvertrages (vgl. BGH, Urt. v. 9.2.2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rz. 23 f.) enthaltenen Preisanpassungsklausel noch dagegen, dass sich ein Preisanpassungsrecht der Klägerin auch nicht aus der in § 5 des Versorgungsvertrages enthaltenen Verweisung auf die AVBGasV herleiten lässt. Anders verhält es sich dagegen mit der weiteren Annahme, die bis zum 1.7.2005 von der Klägerin vorgenommenen Preisbestimmungen seien dadurch, dass der Beklagte bis einschließlich der Jahresendabrechnung vom 18.11.2005 jede Abrechnung beanstandungslos entgegengenommen habe und die festgesetzten Nach- und Abschlagszahlungen von seinem Konto habe abbuchen lassen, als vereinbart anzusehen, so dass die von der Klägerin festgesetzten Gaspreise als vereinbarte Preise keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterlägen. Zwar wird in einem Tarifkundenvertrag, wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gem. § 315 BGB zu beanstanden, der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis und kann deshalb nicht mehr gem. § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (zuletzt BGH, Urt. v. 9.2.2011 - VIII ZR 295/09, a.a.O., Rz. 41 m.w.N.). Demgegenüber hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt, dass seine auf einen Tarifkundenvertrag bezogene Rechtsprechung sich nicht auf Sonderkundenfälle übertragen lässt, in denen nicht (nur) die Billigkeit der Preiserhöhung im Streit steht, sondern in denen es bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Versorgungsunternehmens fehlt, weil die Preisanpassungsregelung nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam ist (BGH, Urt. v. 14.7.2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rz. 57 ff.; v. 9.2.2011 - VIII ZR 295/09, a.a.O., Rz. 42).

Rz. 36

b) Hinsichtlich der zu beurteilenden Festsetzung des bis Ende 2006 geforderten Wasserpreises bestehen ebenfalls Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, auch dieser unterliege als vereinbarter Preis keiner gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB. Zwar nimmt der Senat bei einer Anpassung von Gaspreisen an, dass bei von den Parteien bei Vertragsschluss oder später vereinbarten Preisen für eine auf eine Monopolstellung des Energieversorgungsunternehmens gestützte Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung von § 315 BGB kein Raum ist. Diese Beurteilung beruht jedoch auf Besonderheiten der auf dem Gebiet der Energiewirtschaft bestehenden Gesetzgebung für die Elektrizitäts- und Gasversorgung, für die der Gesetzgeber hat erkennen lassen, überhöhte Preise ausschließlich durch eine Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zivilrechtlicher Auseinandersetzungen bekämpfen zu wollen, was für diesen Bereich einer analogen Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB die Grundlage entzieht (BGH, Urt. v. 19.11.2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rz. 17 ff.; v. 8.7.2009 - VIII ZR 314/07, WM 2009, 1957 Rz. 17; v. 9.2.2011 - VIII ZR 295/09, a.a.O., Rz. 45). Für den Bereich der Wasserversorgung ist hingegen eine vergleichbare Beschränkung der gerichtlichen Nachprüfungsbefugnisse nicht erkennbar. Insoweit gilt vielmehr, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, im Falle einer Monopolstellung des Versorgungsunternehmens, wie sie hier vom Berufungsgericht unangegriffen festgestellt worden ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind. Demgemäß sind in diesen Fällen, zu denen auch die Tariffestsetzung auf dem Gebiet der Wasserversorgung zählt, die vom Versorgungsunternehmen angesetzten Tarife für den Kunden gem. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entsprechen (vgl. BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, WuM 2005, 589 unter II 1, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt; v. 21.9.2005 - VIII ZR 7/05, NJW-RR 2006, 133 unter II 1; v. 13.6.2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rz. 33; vom 4.3.2008 - KZR 29/06, NJW 2008, 2175 Rz. 22 ff.).

Rz. 37

Soweit das Berufungsgericht von einer Verwirkung des Rechts des Beklagten ausgegangen ist, eine gerichtliche Nachprüfung der Festsetzung des Wasserpreises in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB zu beantragen, bestehen mit der Revision des Beklagten auch Bedenken, ob die hierzu notwendigen Voraussetzungen sowohl hinsichtlich eines erforderlichen Zeitablaufs als auch hinsichtlich eines Hinzutretens ganz besonderer Umstände, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (dazu BGH, Urt. v. 20.7.2010 - EnZR 23/09, NJW 2011, 212 Rz. 22 m.w.N.), in zureichender Weise festgestellt sind. Zudem bestehen Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es sei Sache des Beklagten gewesen, im Einzelnen darzulegen, dass sich zumindest seit Januar 2006 die für eine Beurteilung der Billigkeit der Preisbestimmung maßgeblichen Umstände wesentlich geändert hätten. Vielmehr liegt, soweit eine auf eine Monopolstellung gestützte Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB stattfindet, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der verlangte Preis der Billigkeit entspricht, jedenfalls außerhalb eines Rückforderungsprozesses nach allgemeinen Grundsätzen bei demjenigen, der die Leistungsbestimmung gem. § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2008 - VIII ZR 138/07, a.a.O., Rz. 28; v. 18.10.2007 - III ZR 277/06, NVwZ 2008, 110 Rz. 29, insoweit in BGHZ 174, 48 nicht abgedruckt; v. 5.2.2003 - VIII ZR 111/02, BGHZ 154, 5 [8 f.]; jeweils m.w.N.).

Fundstellen

Haufe-Index 2736598

NJW 2011, 2800

NJW 2011, 8

EBE/BGH 2011

NZM 2011, 894

ZAP 2012, 9

ZIP 2011, 1984

MDR 2011, 1131

Mitt. 2011, 487