BGH Urteil vom 05.07.2005 - X ZR 60/04

Leitsatz (amtlich)

a) Seit der Eröffnung der Revision auch gegen Urteile des LG durch die Zivilprozessnovelle 2002 kann das Revisionsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen selbst auslegen, wenn eine unterschiedliche Auslegung durch verschiedene Berufungsgerichte - verschiedene LG, verschiedene OLG oder ein LG und ein OLG - denkbar ist. Dass die Klausel nur im Bezirk eines OLG angewendet wird, steht der Auslegung durch das Revisionsgericht nicht entgegen.

b) In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Versorgungsunternehmens ist folgende Klausel gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam:

"Trotz rechtzeitiger Mitteilung [der Einwendungen gegen die Rechnung der Klägerin] bleibt die Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte jedoch unberührt. Die Einwendungen sind im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Ist eine Einwendung begründet, so wird der zu viel gezahlte Betrag verrechnet oder auf ausdrücklichen Wunsch des Entgeltpflichtigen erstattet."

Normenkette

BGB § 307 Abs. 2 Nr. 1, § 309 Nr. 12a, § 315 Abs. 3 S. 1; ZPO § 546; KrW-/AbfG Bln § 5 Abs. 2; KrW-/AbfG Bln § 8 Abs. 1

Verfahrensgang

KG Berlin (Urteil vom 24.03.2004; Aktenzeichen 26 U 142/03)

LG Berlin

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 26. Zivilsenats des KG v. 24.3.2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Klägerin, eine rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts, betreibt auf der Grundlage des Berliner Betriebegesetzes v. 9.7.1993 (BerlBG) die Abfallentsorgung und Straßenreinigung im Land Berlin. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie von dem beklagten Hauseigentümer Entgelt für Papierrecycling- und Abfallentsorgungsleistungen in den Jahren 2000 und 2001i.H.v. 6.301,87 EUR nebst Zinsen. Der Beklagte macht geltend, die von der Klägerin festgesetzten Tarife entsprächen nicht der Billigkeit i.S.d. § 315 Abs. 3 BGB.

Das LG hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben, weil nach den Leistungsbedingungen der Klägerin Einwendungen gegen die Rechnung die Zahlungspflicht nicht ausschlössen und erst im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend gemacht werden könnten. Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses muss schon im vorliegenden Zahlungsprozess der Klägerin prüfen, ob die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung (§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB) berechtigt ist. Die anders lautende Ausschlussklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin ist unwirksam.

I. Die Klägerin hat, wie auch der Beklagte nicht bezweifelt, grundsätzlich gegen ihre Kunden einen Anspruch auf Zahlung des tariflichen Entgelts für die von ihr erbrachten Abfallentsorgungsleistungen. Der Entgeltanspruch ergibt sich aus dem zwischen der Klägerin und den Abfallbesitzern bestehenden privatrechtlichen "Benutzungsverhältnis".

Dieses resultiert aus § 5 Abs. 2 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes Berlin (KrW-/AbfG Bln), wonach die Abfallbesitzer das Recht und die Pflicht haben, ihre Abfälle durch die Klägerin entsorgen zu lassen (Anschluss- und Benutzungszwang), und aus § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln, wonach die Kosten der Abfallentsorgung durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger - nach § 2 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln das Land Berlin - durch privatrechtliche Entgelte zu decken sind, die von den benutzungspflichtigen Grundeigentümern nach Maßgabe der von der Aufsichtsbehörde gem. § 18 Abs. 2 BerlBG genehmigten Entgeltordnung zu zahlen sind. Durch den Anschluss- und Benutzungszwang einerseits und die - der öffentlichen Verwaltung bei der Daseinsvorsorge erlaubte - privatrechtliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses andererseits, die aus der Wahl privatrechtlicher Entgelte hervorgeht (Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 29 Rz. 34), kommt zwischen der Klägerin und dem Abfallbesitzer ein privatrechtliches "Benutzungsverhältnis" zu Stande. Ob es sich dabei um einen (Werk-)Vertrag handelt (BGH v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 [314] = MDR 1992, 84), braucht hier nicht entschieden zu werden. Auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und ihren Kunden findet das Werkvertragsrecht jedenfalls entsprechende Anwendung (BGH, Urt. v. 4.10.1972 - VIII ZR 117/71, BGHZ 59, 303 [305]).

In diesem Verhältnis gelten die von der Klägerin einseitig festgesetzten Tarife und ihre Leistungsbedingungen ohne besondere Einbeziehungsvereinbarung i.S.d. §§ 2 Abs. 1 AGBG, 305 Abs. 2 BGB. Dies ergibt sich hinsichtlich der Tarife aus dem Gesetzeswortlaut (§ 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln). Es muss aber auf Grund des im Verwaltungsprivatrecht zu beachtenden öffentlichrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (BGH v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 [318] = MDR 1992, 84), der eine für alle Kunden gleiche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen verlangt, auch für die Leistungsbedingungen gelten. Sie sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln (BGH, Urt. v. 3.11.1983 - III ZR 227/82, MDR 1984, 558).

Die Höhe des Entgelts richtet sich nach der von der Klägerin einseitig festgesetzten Entgeltordnung. Die Leistungsbedingungen der Klägerin v. 21.3.2001 besagen dazu (Nr. 2.2.18 Abs. 1), dass für das Einsammeln von Abfällen nach Maßgabe der im Amtsblatt für Berlin veröffentlichten Tarife Entgelte erhoben werden. Diese Klausel, mit der die Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für sich in Anspruch nimmt, ist eine die gesetzliche Regelung des § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln wiederholende und somit lediglich deklaratorische Bestimmung und unterliegt daher nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB.

Der Beklagte schuldet der Klägerin also grundsätzlich das tarifliche Entgelt. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Klägerin dessen Höhe auf der Grundlage ihrer Tarife richtig berechnet hat. Der Streit dreht sich allein um die Einrede des Beklagten, dass die Tarife als solche zu hoch und deshalb für ihn als Kunden nicht verbindlich seien.

II. Zu Unrecht - wenngleich von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben, ohne über die Berechtigung dieser Einrede zu entscheiden.

1. Den Kunden eines Versorgungsunternehmens steht grundsätzlich die Einrede der unbilligen Tariffestsetzung zu.

a) Es ist in der Rechtsprechung des BGH seit langem anerkannt, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (BGH, Urt. v. 19.1.1983 - VIII ZR 81/82, MDR 1983, 659 = NJW 1983, 1777; Urt. v. 3.11.1983 - III ZR 227/82, MDR 1984, 558; v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 [316] = MDR 1992, 84, m.w.N.; Urt. v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 = BGHReport 2003, 914). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden (BGH, Urt. v. 4.12.1986 - VII ZR 77/86, = MDR 1987, 399 = NJW 1987, 1828; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rz. 15; dagegen und für eine Kontrolle über §§ 138, 305 f. BGB: Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315 Rz. 51 f.), muss aber für den hier vorliegenden Fall eines Anschluss- und Benutzungszwangs genauso gelten. Denn auch dann kann der Kunde der einseitigen Preisfestsetzung des Versorgungsunternehmens nicht durch Wahl eines anderen, konkurrierenden Anbieters entgehen.

b) Die entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB hat zur Folge, dass die vom Versorgungsunternehmen angesetzten Tarife für den Kunden nur verbindlich sind, wenn sie der Billigkeit entsprechen (§ 315 Abs. 3 S. 1 BGB). Entspricht die Tarifbestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie, sofern das Versorgungsunternehmen dies beantragt, ersatzweise im Wege der richterlichen Leistungsbestimmung durch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB; Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315 Rz. 294 f.). Erst die vom Gericht neu festgesetzten niedrigeren Tarife sind für den Kunden verbindlich, und erst mit der Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils wird die Forderung des Versorgungsunternehmens fällig und kann der Kunde in Verzug geraten (BGH, Urt. v. 24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054; Gottwald in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 315 Rz. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 Rz. 17; Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315 Rz. 276); erst von diesem Zeitpunkt an besteht mithin eine im gerichtlichen Verfahren durchsetzbare Forderung des Versorgungsunternehmens.

c) Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des BGH grundsätzlich auch dann, wenn, wie hier, die Tarifbestimmung mit Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde getroffen worden ist. Denn die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts anhand des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (vgl. nur BGH v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 [315] = MDR 1992, 84; Urt. v. 2.7.1998 - III ZR 287/97, MDR 1998, 1210 = CR 1998, 664 = NJW 1998, 3188, jeweils m.w.N.; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rz. 56).

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte nicht darauf beschränkt, die Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Soweit die Leistungsbedingungen der Klägerin einen Einwendungsausschluss für den Zahlungsprozess enthalten, ist dieser unwirksam.

a) Die diesbezügliche Klausel Nr. 1.4.2 der von der Klägerin zu den Akten gereichten Leistungsbedingungen v. 21.3.2001, die nach Nr. 2.2.21 nicht nur für die Straßenreinigung, sondern auch für die Abfallentsorgung gilt, lautet:

"Einwendungen gegen Entgeltansprüche

(1) Entgeltansprüche verjähren in vier Jahren. Einwendungen gegen die Rechnung sind innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach ihrem Zugang schriftlich bei den BSR geltend zu machen.

(2) Trotz rechtzeitiger Mitteilung bleibt die Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte jedoch unberührt. Die Einwendungen sind im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Ist eine Einwendung begründet, so wird der zu viel gezahlte Betrag verrechnet oder auf ausdrücklichen Wunsch des Entgeltpflichtigen erstattet."

b) Die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Tariffestsetzung wird vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Ausschlussklausel erfasst.

aa) Bei deren Auslegung ist der erk. Senat an das tatrichterliche Verständnis nicht gebunden, obwohl Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) keine Rechtsnormen sind und ihre Auslegung daher grundsätzlich Sache des Tatrichters ist.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass AGB dann wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen sind, wenn sie bestimmten Anforderungen in Bezug auf ihren räumlichen Geltungsbereich genügen. Der Grund dafür ist das Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung überörtlich geltender AGB (BGH v. 19.9.1990 - VIII ZR 239/89, BGHZ 112, 204 [210] = MDR 1991, 144 = CR 1991, 160; v. 19.9.1990 - VIII ZR 239/89, BGHZ 144, 245 [248] = MDR 1991, 144 = CR 1991, 160). Dieses Bedürfnis gebietet es, immer dann, wenn gegen die Urteile verschiedener Berufungsgerichte die Revision zum BGH eröffnet ist, diesem die Auslegung zu übertragen. In den älteren Entscheidungen hieß es auch, AGB seien frei auszulegen, soweit sie über den Bezirk des "Berufungsgerichts" hinaus angewendet würden (BGH v. 19.9.1986 - V ZR 72/85, BGHZ 98, 256 [258] = MDR 1987, 130; v. 23.6.1988 - VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24 [27] = MDR 1988, 953). Spätere Entscheidungen besagten zwar, dass die AGB über den Bezirk eines "OLG" hinaus gelten müssten (z.B. BGH v. 19.9.1990 - VIII ZR 239/89, BGHZ 112, 204 [210] = MDR 1991, 144 = CR 1991, 160; v. 19.9.1990 - VIII ZR 239/89, BGHZ 144, 245 [248] = MDR 1991, 144 = CR 1991, 160). Damit war aber ersichtlich kein Wechsel der Begründung bezweckt, sondern der Begriff "OLG" wurde schlicht als Synonym zu "Berufungsgericht" benutzt, weil damals, nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Revisionsrecht (§ 545 Abs, 1 ZPO a.F.), nur gegen von den OLG erlassene Urteile die Revision möglich war. Nach Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung ist es geboten, seit Geltung des neuen Revisionsrechts, nach dem gegen die Urteile aller Berufungsgerichte, sei es das LG oder das OLG, die Revision möglich ist (§ 542 Abs. 1 ZPO n.F.), zu dem Begriff "Berufungsgericht" zurückzukehren (diesen verwendet auch Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rz. 8).

Die Leistungsbedingungen der Klägerin gelten zwar nur in Berlin, aber gleichwohl "über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus". Denn je nach Streitwert der Entgeltklage ist in erster Instanz das AG oder das LG zuständig und entscheidet im Berufungsverfahren das LG oder das KG. Die daraus resultierende Gefahr widerstreitender Berufungsurteile hat sich auch bereits verwirklicht. Abweichend von dem vorliegenden Berufungsurteil des KG (26 U 142/03) hat das LG Berlin als Berufungsgericht entschieden, dass die streitige Ausschlussklausel die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB nicht erfasse (48 S 28/04).

bb) Der erk. Senat schließt sich der gegenteiligen Auslegung des Berufungsgerichts an.

Der Wortlaut der Klausel - "Einwendungen gegen die Rechnung" - deckt nach allgemeinem Sprachverständnis sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe ab, die der Kunde der Entgeltforderung der Klägerin entgegensetzen kann. Er lässt keine Beschränkung auf bestimmte, besondere Einwendungen erkennen. Insbesondere bietet die allgemein gehaltene Formulierung keinen Anhaltspunkt dafür, dass nur die Rüge von Ablese- oder Berechnungsfehlern in engerem Sinne gemeint ist, Einwände gegen den Tarif als solchen nach § 315 Abs. 3 BGB hingegen nicht erfasst werden.

Auch Sinn und Zweck der Klausel sprechen dagegen, dass § 315 Abs. 3 BGB ausgenommen ist. Die Klausel ist in Anlehnung an die normativen Regelungen der §§ 30 AVBEltV, 30 AVB GasV, 30 AVB FernwärmeV und 30 AVBWasserV formuliert, in denen es heißt, dass Einwände gegen Rechnungen und Abschlussrechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur berechtigen, soweit sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen. Diese Vorschriften sollen gewährleisten, dass die grundsätzlich zur Vorleistung verpflichteten Versorgungsunternehmen nicht unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderungen in Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als unberechtigt erweisen (Begründung des Bundesministers für Wirtschaft, wiedergegeben bei Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rz. 3). Die Verfolgung dieses Zwecks, der ersichtlich auch der Ausschlussklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin zu Grunde liegt, gebietet eine weite Auslegung dahin, dass alle Einwände gegen Grund und Höhe des Zahlungsanspruchs ohne Rücksicht auf ihre rechtliche Einordnung erfasst werden, einschließlich der Einwände gegen die Höhe der Tarife nach § 315 Abs. 3 BGB (so auch BGH, Urt. v. 3.11.1983 - III ZR 227/82, MDR 1984, 558, zu einer Vorgängerklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin; Urt. v. 26.5.2004 - VIII ZR 311/03, BGHReport 2004, 1349 = NJW 2004, 2161 zur weiten Auslegung der Haftungsbeschränkung in § 6 AVBEltV; ebenso Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rz. 9, 26).

cc) Mit diesem Verständnis der Klausel begründet der erk. Senat auch keine Divergenz zu früheren Urteilen des BGH, die sich mit dem Einwendungsausschluss in den Geschäftsbedingungen eines Versorgungsunternehmens befasst haben. Denn die einschlägigen Urteile betrafen entweder nicht die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB (Urt. v. 24.3.1988 - III ZR 11/87, MDR 1988, 759) oder nicht die Leistungsbedingungen der Klägerin (Urt. v. 19.1.1983 - VIII ZR 81/82, MDR 1983, 659 = NJW 1983, 1777; v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 ff. = MDR 1992, 84; Urt. v. 30.4.2003, VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 = BGHReport 2003, 914).

c) Die somit ihrem Inhalt nach einschlägige streitige Ausschlussklausel ist jedoch unwirksam.

Der Prüfungsmaßstab für die Ausschlussklausel ist nicht § 315 Abs. 3 BGB. Denn sie betrifft weder die Leistungsbestimmung, d.h. die Festsetzung des vom Kunden zu zahlenden Entgelts oder etwaiger Nebenpflichten, noch Leistungsmodalitäten wie Leistungsort oder -zeit. Die Klausel regelt anderweitige Vertragsbestimmungen und ist daher der AGB-Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB unterworfen. Dieser Kontrolle hält sie nicht stand.

aa) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich allerdings nicht um eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insb. indem er diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen (§§ 11 Nr. 15a AGBG, 309 Nr. 12a BGB). Im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB trifft nach ständiger Rechtsprechung des BGH den Bestimmungsberechtigten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht (vgl. nur BGH, Urt. v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 = BGHReport 2003, 914, m.w.N.; so auch die h.M. im Schrifttum, vgl. nur Gottwald in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 315 Rz. 53; Staudinger/Rieble, Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 288 f.; a.A. Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 315 Rz. 19). Diese Beweisverteilung wird durch die streitige Klausel nicht berührt.

(1) Durch Auslegung lässt sich der Klausel keine Beweislastumkehr entnehmen. Ihr Text, wonach "die Einwendungen im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen (sind)", erwähnt die Beweislast nicht, und auch der bereits dargelegte Zweck der Klausel, das Versorgungsunternehmen vor Verzögerungen bei der Realisierung seiner Preisforderungen zu schützen, wird allein durch die Verweisung der Einwände des Kunden in einen Rückforderungsprozess voll und ganz erreicht und erfordert daher keine weiter gehende Einschränkung seiner Rechte. Die streitige Klausel bezweckt keine materiell-rechtliche Verschlechterung der Position des Kunden (Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rz. 58). Vielmehr entspricht es Sinn und Zweck der Klausel, im Rückforderungsprozess des Kunden die Darlegungs- und Beweislast genauso zu handhaben, wie sie im Zahlungsprozess des Versorgungsunternehmens ohne die streitige Klausel anzuwenden wäre (OLG Hamm v. 7.11.1990 - 11 U 4/90, WuM 1991, 431).

(2) Eine Beweislastumkehr folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Kunde im Rückforderungsprozess seinen Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung stützen muss (§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB). Die Frage, ob es sich überhaupt um eine Beweislastklausel i.S.d. §§ 11 Nr. 15a AGBG, 309 Nr. 12a BGB handeln würde, wenn die Veränderung der Beweislast lediglich die Folge der Verweisung des Kunden auf einen Rückforderungsprozess wäre, kann hier offen bleiben (verneint für die Abgabe eines vorformulierten abstrakten Schuldversprechens von BGH v. 18.12.1986 - IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274 [284 f.] = MDR 1987, 402; v. 5.3.1991 - XI ZR 75/90, BGHZ 114, 9 [12] = MDR 1991, 841). Zwar würde die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bereicherungsgläubiger dartun und beweisen muss, dass er ohne Rechtsgrund geleistet hat, im vorliegenden Fall bedeuten, dass der Kunde die Unverbindlichkeit der Tarife und damit deren Unbilligkeit darzulegen und zu beweisen hätte, wobei seine Belastung lediglich durch die sog. sekundäre Behauptungslast der Klägerin bezüglich der in ihrem Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich gelegenen tatsächlichen Grundlagen der Tarifgestaltung gemildert wäre (BGH, Urt. 5.2.2003 - VIII ZR 111/02, BGHZ 154, 5 [9]). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Wenn eine Zahlung lediglich als Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu beweisen (BGH, Urt. v. 9.3.1989 - IX ZR 64/88, MDR 1989, 735 = NJW 1989, 1606; Urt. v. 8.7.2004 - III ZR 435/02, BGHReport 2004, 1434 = MDR 2004, 1230 = NJW 2004, 2897). Da auch die Zahlung des Kunden eines Versorgungsunternehmens, der durch eine AGB-Klausel mit seinen Einwänden auf einen Rückforderungsprozess verwiesen wird, konkludent unter Vorbehalt erfolgt, muss es auch in diesem Fall im bereicherungsrechtlichen Rückforderungsprozess dabei bleiben, dass das Versorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast für die Verbindlichkeit bzw. Billigkeit seiner Tarife trägt.

(3) Davon ist auch der BGH in seinem frühere Leistungsbedingungen der Klägerin betreffenden Urteil v. 3.11.1983 (BGH, Urt. v. 3.11.1983 - III ZR 227/82, MDR 1984, 558) ohne weiteres - stillschweigend - ausgegangen (so auch das KG in ständiger Rechtsprechung (KG, Urt. v. 22.3.2001, NVwZ-RR 2002, 384; OLG Hamm v. 7.11.1990 - 11 U 4/90, WuM 1991, 431; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rz. 12, 55, 58). Soweit der VIII. Zivilsenat des BGH mit Bezug auf die inhaltlich ähnliche Klausel des § 30 AVBEltV am Rande die Ansicht geäußert hat, dass im Rückforderungsprozess der Kunde nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung des Versorgungsunternehmens darzutun und zu beweisen habe (BGH, Urt. v. 19.1.1983 - VIII ZR 81/82, MDR 1983, 659 = NJW 1983, 1777; Urt. v. 5.2.2003 - VIII ZR 111/02, BGHZ 154, 5 [9]), vermag sich der erk. Senat dieser Ansicht aus den dargelegten Gründen nicht anzuschließen.

bb) Die streitige Bestimmung verstößt jedoch gegen die Generalklausel der §§ 9 AGBG, 307 BGB, die eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners verbietet.

(1) Die Klausel ist allerdings nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil die Klägerin mit ihr eine - der Verwaltung nicht erlaubte - "Flucht ins Privatrecht" angetreten, d.h. sich ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entledigen versucht hätte. Wenn die Verwaltung, wie hier, öffentliche Aufgaben in den Formen des Privatrechts wahrnimmt, so werden die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert (sog. Verwaltungsprivatrecht). Die in den Formen des Privatrechts handelnde Verwaltung hat jedenfalls die grundlegenden Prinzipien der öffentlichen Finanzgebarung zu beachten (BGH v. 5.4.1984 - III ZR 12/83, BGHZ 91, 84 [96 f.] = MDR 1984, 1007; v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 [318] = MDR 1992, 84). Soweit diese das für die Abgabeneinziehung geltende Verfahrensrecht einschließen, ergeben sich gegen die Klausel indessen keine Bedenken. Auch öffentliche Abgaben muss der in Anspruch Genommene bei wirtschaftlicher Betrachtung schon vor Klärung der Rechtslage leisten. Einwendungen ggü. der Leistungspflicht hindern die Durchsetzung des Anspruchs nicht ohne weiteres; nach § 80 Abs. 2 VwGO entfällt bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage. Zwar kommt eine Wiederherstellung dieser Wirkung und damit eine Aussetzung der Vollziehung in Betracht, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Auch bei ernstlichen Zweifeln, d.h. dann, wenn der Erfolg des Rechtsmittels ebenso wahrscheinlich wie der Misserfolg ist (Redeker/v.Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rz. 36), kann die Behörde die Aussetzung aber von einer Sicherheitsleistung abhängig machen (§ 80 Abs. 4 S. 2, 3 VwGO), die im Ergebnis zu einer weit gehenden Sicherstellung der öffentlichen Hand und einer vergleichbaren Belastung des Bürgers führt, wie sie der Einwendungsausschluss der streitigen Klausel mit sich bringt. Auch nach öffentlichem Recht läuft der Bürger also Gefahr, bei einem sich später als unbegründet erweisenden Abgabenbescheid zum einen zunächst einmal leisten und zum anderen die aktive Parteirolle ergreifen zu müssen, um sein Geld zurückzuerhalten.

Dass somit die streitige Klausel im Wesentlichen der öffentlich-rechtlichen Regelung entspricht, hindert andererseits nicht die Feststellung ihrer Unwirksamkeit nach §§ 9 AGBG, 307 BGB. Entscheidet sich die öffentliche Hand, Leistungsverhältnisse im Rahmen der Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Form zu regeln, so muss sie es hinnehmen, dass der privatrechtliche Gehalt solcher Benutzungsverhältnisse der Kontrolle der ordentlichen Gerichte nach den für das Privatrecht maßgebenden Rechtssätzen unterliegt (BGH v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 [317] = MDR 1992, 84). Bei dieser Inhaltskontrolle spielt es deshalb auch keine Rolle, dass der Verordnungsgeber mit dem jeweiligen § 30 der Verordnungen über die AVB der Elektrizitäts-, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen unter Abwägung der gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Kunden ein normatives Leitbild geschaffen hat (BGH v. 25.2.1998 - VIII ZR 276/96, BGHZ 138, 118 [126 f.] = CR 1998, 402 = MDR 1998, 717).

(2) Es kann dahinstehen, ob die streitige Klausel eine unangemessene Benachteiligung bereits deshalb enthält, weil sie keine Ausnahmeregelung für den Fall vorsieht, dass "offensichtliche" Fehler vorliegen, wie sie in § 30 der AVB der Elektrizitäts-, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen enthalten ist (so Beuermann, GE 2003, 1192 [1196]), oder ob die Klausel insoweit nach ihrem Sinn und Zweck und nach Treu und Glauben entsprechend einschränkend auszulegen ist (BGH, Urt. v. 31.10.1984 - VIII ZR 226/83, NJW 1985, 320; Urt. v. 3.4.2003 - IX ZR 287/99, MDR 2003, 883 = BGHReport 2003, 745 = NJW 2003, 2231 für die Bürgschaft auf erstes Anfordern; Urt. v. 24.3.1988 - III ZR 11/87, MDR 1988, 759; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rz. 11; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 5 Rz. 41, § 6 Rz. 15).

(3) Denn die Klausel ist jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der privatrechtlichen gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist, so dass eine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Zweifel anzunehmen ist (§§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), und weil die Klägerin nicht ausreichend dargelegt hat, dass die Benachteiligung der Kunden durch eigene höherrangige Interessen gerechtfertigt ist (BGH v. 23.4.1991 - XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238 [242] = MDR 1991, 720).

(a) Es ist eine grundlegende gesetzliche Regel des privaten Schuldrechts, dass der Gläubiger das Entstehen, die Begründetheit und die Fälligkeit seiner Forderung darlegen und beweisen muss, bevor er Erfüllung verlangen kann, und dass er umgekehrt keine Leistung beanspruchen kann, wenn der Schuldner berechtigte Einwände darlegt und beweist (BGH, Urt. v. 5.7.1990 - IX ZR 294/89, MDR 1990, 998 = NJW-RR 1990, 1265 für den ähnlich gelagerten Fall der Bürgschaft auf erstes Anfordern, dort auch in Anwendung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Von dieser Grundregel weicht die streitige Ausschlussklausel ab, weil sie den Schuldner mit seinen Einwendungen auf einen Rückforderungsprozess verweist.

(b) Weil die Klausel auch den Einwand der unbilligen einseitigen Leistungsbestimmung erfasst, ist sie ferner auch mit § 315 Abs. 3 BGB nicht zu vereinbaren, der ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot enthält. Ist der Einwand der Unangemessenheit nach § 315 BGB gerechtfertigt, so ist, wie bereits dargelegt, von Anfang an nur der angemessene, im Ergebnis vom Gericht bestimmte Betrag geschuldet. Nur auf diesen hat die Klägerin Anspruch. Eine Rechtfertigung, ihr darüber hinaus die Befugnis zuzugestehen, zunächst eine unter Umständen gar nicht geschuldete Leistung zu vereinnahmen und den Abnehmer auf einen Rückforderungsprozess zu verweisen, ist nicht zu erkennen. Das liefe dem Zweck des § 315 BGB zuwider (BGH, Urt. v. 19.1.1983 - VIII ZR 81/82, MDR 1983, 659 = NJW 1983, 1777; Urt. v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131 = BGHReport 2003, 914).

(c) Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass demgegenüber ihre schutzwürdigen Belange ein größeres Gewicht haben. Dies gilt auch dann, wenn man zu Gunsten der Klägerin davon ausgeht, dass ein beträchtlicher Teil der von ihren Kunden erhobenen und von ihr zurückgewiesenen Einwendungen sich letztlich als unbegründet erweisen wird (vgl. die Begründung des Bundesministers für Wirtschaft zu § 30 AVBEltV). Dies mag auch für die Rüge überhöhter Tarife zutreffen, zumal die Genehmigung der Aufsichtsbehörde (§ 18 Abs. 2 BerlBG), die nur erteilt werden darf, wenn die Tarife den verwaltungsrechtlichen Grundsätzen einer kostengünstigen, nicht auf Gewinnerzielung ausgerichteten Versorgung entsprechen, wenngleich keine ausreichende Gewähr, so doch ein gewisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefert (Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rz. 56; offen gelassen in BGH, Urt. v. 3.2.2003). Bei unbegründeten Schuldnereinwendungen handelt es sich jedoch um ein typisches Gläubigerrisiko, das im Normalfall durch den Anspruch auf Verzugschadensersatz hinreichend ausgeglichen wird. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, dass dies bei ihr nicht der Fall ist. Sie hat nur in allgemeiner Form auf ihre Vorleistungspflicht aufmerksam gemacht - die indes durch die Pflicht der Kunden zu vierteljährlicher Zahlung weitgehend entschärft ist (Nr. 2.2.21 Abs. 2 S. 1, 1.4.1 Abs. 2 S. 1 der Leistungsbedingungen) - und auf ihr - vom Beklagten bestrittenes - Liquiditätsrisiko und auf das Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst kostengünstigen Abfallbeseitigung hingewiesen, hat aber nichts Konkretes dazu vorgetragen, in welcher Größenordnung sie durch Anwendung der streitigen Klausel Einnahmeausfälle, Verzugsschäden und Rechtsverfolgungskosten vermeiden kann. Trotz des Bestreitens des Beklagten hat die Klägerin nicht einmal dargelegt, in welcher Höhe sie überhaupt durch unbegründete Nichtzahlung ihrer Rechnungen Verluste erleidet, geschweige denn, in welchem Umfang ihre Kunden gerade - und zwar unbegründet - die für das Gewicht der Kundenbenachteiligung ausschlaggebende Einrede der überhöhten Tariffestsetzung erheben und in welcher Größenordnung sie, die Klägerin, einen bleibenden Schaden erfahren würde, wenn diese Einrede im Zahlungsprozess zu berücksichtigen wäre. Gegen eine hieraus resultierende Liquiditätsgefährdung spricht jedenfalls der vom Beklagten unwidersprochen vorgetragene Umstand, dass die Klägerin Entgeltrückstände erst kurz vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist gerichtlich geltend macht.

In Ermangelung näherer Darlegungen der Klägerin ist es dem Senat nicht möglich, das Gewicht der durch die streitige Klausel geschützten berechtigten Belange der Klägerin abzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Benachteiligung der Kunden überwiegen. Deshalb hilft auch die Erwägung nicht, dass der mit der Klausel verbundene Nachteil im Einzelfall bei Zuvielforderungen der Klägerin nicht sehr schwer wiegen mag. Die Klägerin entzieht den Kunden ihre Einwendungen nicht auf Dauer, sondern verweist sie lediglich auf ein gesondertes Verfahren. Dass der Kunde im Rückforderungsprozess die aktive Kläger- statt der Beklagtenrolle übernehmen muss, belastet ihn in rechtlicher Hinsicht nicht, da, wie bereits dargelegt worden ist, die Darlegungs- und Beweislast sich nicht verändert und auch das Kostenrisiko sich nicht erhöht. Auch ist mit der Rückforderung der Leistung so gut wie kein Insolvenzrisiko verbunden, weil das Land Berlin Gewährträger der Klägerin ist (§ 4 BerlBG). Dies ändert indessen nichts daran, dass die Klägerin das Gewicht ihrer eigenen Interessen nicht hinreichend dargelegt hat.

Die diesbezüglichen Zweifel gehen zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Deshalb muss die streitige Klausel als unwirksam beurteilt werden (Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., vor § 765 Rz. 14 zur Bürgschaft auf erstes Anfordern; dafür - mit anderer Begründung - auch Rott/Butters, VuR 1999, 75 [79] und Beuermann, GE 2003, 1192 [1196 f.]; a.A. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rz. 8; Herrmann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Allgemeine Versorgungsbedingungen, § 30 AVBV Rz. 15).

III. Das Berufungsurteil, das auf der Annahme beruht, die Klausel sei wirksam und der Beklagte mit seinem Einwand der unbilligen Tariffestsetzung im vorliegenden Zahlungsprozess der Klägerin ausgeschlossen, kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um der Klägerin Gelegenheit zur Darlegung und zum Beweis zu geben, dass ihre Tarife der Billigkeit entsprechen. Dazu hatte sie im Berufungsverfahren noch keinen Anlass, nachdem die erstinstanzlich entscheidende Zivilkammer 9 des LG Berlin die Ausschlussklausel für wirksam gehalten hatte und dies mit der vorangegangenen Rechtsprechung des KG in Einklang stand.

Fundstellen

Haufe-Index 1397873

BGHZ 2006, 321

BB 2005, 1818

DB 2005, 2353

NJW 2005, 2919

BGHR 2005, 1339

DWW 2005, 436

NVwZ-RR 2006, 608

NZM 2005, 831

WM 2005, 1768

ZAP 2006, 7

ZfIR 2005, 742

MDR 2006, 14

NJ 2006, 31

RdE 2005, 268

WRP 2005, 1253

WuM 2005, 589

Info M 2005, 315

KommJur 2006, 219

NZBau 2005, 578

RdW 2005, 744

ZGS 2005, 405

ZNER 2005, 254

N&R 2005, 172