BGH Urteil vom 12.09.2017 - XI ZR 590/15

Leitsatz (amtlich)

a) Die Entgeltbestimmungen in dem Preis- und Leistungsverzeichnis einer Sparkasse - "Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung der Einlösung einer SEPA-Basis-Lastschrift bei Postversand 5 EUR"; - "Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung der Ausführung (bei Postversand) einer Einzugsermächtigungs-/Abbuchungsauftragslastschrift mangels Deckung 5 EUR"; - "Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung der Ausführung (bei Postversand) [...] eines Überweisungsauftrages mangels Deckung 5 EUR"; sind gem. §§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB im Verkehr mit Verbrauchern unwirksam, wenn in die Entgeltberechnung Einzelkosten des Zahlungsdienstleisters eingeflossen sind, die nicht unmittelbar der Unterrichtung des Zahlungsdienstnutzers zugeordnet werden können sowie mit dieser nicht in einem ursächlichen Zusammenhang stehen und wenn das Entgelt nicht an den tatsächlichen Kosten der Bank ausgerichtet ist; Kosten, die für die Entscheidung über die Ausführung eines Zahlungsauftrages angefallen sind, haben daher außer Betracht zu bleiben.

b) Die Entgeltbestimmung in dem Preis- und Leistungsverzeichnis einer Sparkasse "Dauerauftrag: [...] Aussetzung/Löschung 2 EUR" ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB im Verkehr mit Verbrauchern unwirksam.

c) Die Bestimmung in dem Preis- und Leistungsverzeichnis einer Sparkasse, mit der diese uneingeschränkt für die Streichung einer Wertpapierorder ein Entgelt i.H.v. 5 EUR in Rechnung stellt, ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB im Verkehr mit Verbrauchern unwirksam.

d) Zu den Anforderungen an den Wegfall der Wiederholungsgefahr in Bezug auf die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen.

Normenkette

BGB § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 1 S. 1, § 675c Abs. 3, § 675e Abs. 1, § 675 f Abs. 4, § 675o Abs. 1, § 675p; UKlaG §§ 1, 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, § 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Nr. 1

Verfahrensgang

OLG Karlsruhe (Urteil vom 02.12.2015; Aktenzeichen 13 U 72/14)

LG Freiburg i. Br. (Entscheidung vom 14.04.2014; Aktenzeichen 2 O 48/13)

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des OLG Karlsruhe - Zivilsenate in Freiburg - vom 2.12.2015 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Der Kläger, ein Verbraucherschutzverein, ist als qualifizierte Einrichtung gem. § 4 UKlaG eingetragen. Das Preis- und Leistungsverzeichnis der beklagten Sparkasse (Stand: 30.5.2011) enthält im Kapitel B, das u.a. die Preise für die Kontoführung und die Erbringung von Zahlungsdiensten für Privat- und Geschäftskunden enthält, unter "II. Erbringung von Zahlungsdiensten für Privatkunden und Geschäftskunden" auszugsweise folgende Bestimmungen:

1. unter der Überschrift "3. Lastschriften" in Abschnitt "3.3 SEPA-Basis-Lastschrift" unter Buchstabe "b) Entgelte" auf Seite 27 (im Folgenden: Klausel 1): "Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung der Einlösung einer SEPA-Basis-Lastschrift bei Postversand 5 EUR"; 2. unter der Überschrift "3. Lastschriften" in Abschnitt "3.2 Abbuchungsauftragslastschrift" auf Seite 26 (im Folgenden: Klausel 2): "Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung der Ausführung (bei Postversand) einer Einzugsermächtigungs-/Abbuchungsauftragslastschrift mangels Deckung 5 EUR"; 3. unter der Überschrift "3. Lastschriften" in Abschnitt "3.2 Abbuchungsauftragslastschrift" zu Buchstabe "b) Entgelte" auf Seite 26 (im Folgenden: Klausel 3): "Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung der Ausführung (bei Postversand) einer Einzugsermächtigungs-/Abbuchungsauftragslastschrift mangels Deckung 5 EUR"; 4. unter der Überschrift "2. Überweisungen" zu "2.2 Überweisungen innerhalb Deutschlands und in andere Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) in Währungen eines Staates außerhalb des EWR (Drittstaatenwährung) sowie alle Überweisungen in Staaten außerhalb des EWR (Drittstaaten)" in Abschnitt "2.2.1 Überweisungsaufträge" unter dem Unterpunkt "cc) Sonstige Entgelte" auf Seite 24 (im Folgenden: Klausel 4): "Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung der Ausführung (bei Postversand) [...] eines Überweisungsauftrages mangels Deckung 5 EUR"; 5. unter der Überschrift "2. Überweisungen" zu "2.1 Überweisungen innerhalb Deutschlands und in andere Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) in Euro oder in anderen EWR-Währungen" in Abschnitt "2.1.1 Überweisungsauftrag" unter Buchstabe "d) Sonstige Entgelte" auf Seite 18 (im Folgenden: Klausel 5): "Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung der Ausführung (bei Postversand) [...] eines Überweisungsauftrages mangels Deckung 5 EUR"; 6. unter der Überschrift "2. Überweisungen" zu 2.1 "Überweisungen innerhalb Deutschlands und in andere Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) in Euro oder in anderen EWR-Währungen" in Abschnitt "2.1.1 Überweisungsauftrag" unter dem Unterpunkt "d) Sonstige Entgelte" auf Seite 19 (im Folgenden: Klausel 6): "Dauerauftrag: Einrichtung/Änderung/Aussetzung/Löschung 2 EUR"; 7. unter der Überschrift "2. Privatgirokonten ohne Mehrwertleistungen" in Abschnitt 2.1 auf Seite 11: "S-ContoCompact: "... Der Grundpreis je angefangenen Monat beträgt 5 EUR". Weiter befindet sich unter derselben Überschrift in Abschnitt 2.3 auf Seite 11 die nachfolgende Regelung (im Folgenden: Klausel 7): "Pfändungsschutzkonto: Privat-/Geschäftsgirokonto Privatgirokonto: Grundpreis je angefangenen Monat 7 EUR"; ferner heißt es dort: "Weitere Zahlungsverkehrsleistungen analog Conto Compact bzw. Geschäftsgirokonto Standard".

Rz. 2

Im Kapitel A desselben Preis- und Leistungsverzeichnisses, das die Preise für Dienstleistungen im standardisierten Geschäftsverkehr für Privatkunden und Geschäftskunden regelt, heißt es unter der Überschrift "5. Wertpapiere" in Abschnitt 5.12 auf Seite 5 auszugsweise (im Folgenden: Klausel 8):

"Änderung, Streichung einer Order 5 EUR".

Rz. 3

Die Klausel 7 verwendete die Beklagte bis zum 13.12.2012. Nachdem sie in der außergerichtlichen Korrespondenz mit dem Kläger die Wirksamkeit der Klausel geltend gemacht hatte, änderte sie die Regelung in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis Stand 14.12.2012. Gegen diese geänderte Fassung der Klausel wendet sich der Kläger nicht.

Rz. 4

Mit Wirkung zum 1.7.2013 änderte die Beklagte ferner die Klausel 6 dahingehend, dass nur noch Geschäftskunden ein Entgelt in Rechnung gestellt wird.

Rz. 5

Zum 1.2.2014 änderte die Beklagte schließlich ihre "Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren". Nach der geänderten Fassung ermächtigt der Kunde den Zahlungsempfänger vorab, Zahlungen von seinem Konto mittels Lastschrift einzuziehen.

Rz. 6

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Klauseln 1 bis 5 sowie die Klausel 7 insgesamt, die Klausel 6 hinsichtlich der Fallgruppen "Aussetzung" und "Löschung" sowie die Klausel 8 hinsichtlich der Alternative "Streichung einer Order" unwirksam sind, weil sie einer Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 BGB nicht standhielten. In diesem Umfang nimmt er die Beklagte mit der am 8.2.2013 bei Gericht eingegangenen Unterlassungsklage gem. § 1 UKlaG darauf in Anspruch, die Verwendung der Klauseln gegenüber Verbrauchern zu unterlassen. Darüber hinaus verlangt er, ihm gem. § 7 UKlaG die Befugnis zur Bekanntmachung der Urteilsformel zuzusprechen.

Rz. 7

Die Beklagte macht hinsichtlich der Klauseln 1 bis 5 u.a. geltend, dass das dort vorgesehene Entgelt i.H.v. 5 EUR ihrem Kostenaufwand Rechnung trage, den sie anhand der folgenden, von ihr näher erläuterten Aufstellung mit 5,68 EUR beziffert hat:

I. Systemkosten, Fremdkosten, weitere Sachkosten in Euro
Techn. Abwicklungskosten vollautomatischer Prozesse (FI-Kosten, andere Systeme, z.B. Tolina, Ventura)	0,85 EUR
Kosten für Papier, Fax, Porto	0,15 EUR
Zinsverlust bei Returns (nur Lastschriften)	0,03 EUR
II. Personalkosten für manuelle Prozessschritte in Minuten
Ermittlung Zahlerkonto	1 Minute
Sperrenprüfung und -bearbeitung, Kundengespräch	4 Minuten
Bearbeitung Liste nicht automatisch disponierter Aufträge	2 Minuten
Kontaktaufnahme Kunde wegen Anschaffung Kontodeckung erneute Vorlage	3 Minuten
Dispositionsentscheidung fällen, Rücksprache Kundenbetreuer	3 Minuten
Manueller Aufwand in Minuten	13 Minuten
Personalaufwand in Euro	13 EUR
III. Sonstige Kosten einer Rückgabe, z.B. Telefonkosten	0,50 EUR
IV. Gesamtkosten der Benachrichtigung über eine Rückgabe	5,68 EUR

Rz. 8

Das LG hat dem Klagebegehren hinsichtlich der Klauseln 1 bis 6 entsprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Klägers der Klage auch bezüglich der Klauseln 7 und 8 stattgegeben; die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil hat es zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

Rz. 9

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Rz. 10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Rz. 11

Die Berufung der Beklagten sei unbegründet. Zu Recht habe das LG Unterlassungsansprüche des Klägers nach § 1 UKlaG hinsichtlich der Klauseln 1 bis 6 angenommen, weil diese von der Beklagten verwendeten Bestimmungen einer Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB nicht standhielten.

Rz. 12

Soweit das LG aufgrund des erstinstanzlichen Parteivortrags die Klauseln 2 und 3 für unwirksam gehalten habe, weil im herkömmlichen Einzugsermächtigungsverfahren eine Benachrichtigung des Schuldners über die Nichteinlösung einer Lastschrift auch auf der Grundlage von § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB mangels Zahlungsauftrags des Kunden nicht bepreisbar sei, treffe dies auf die nach dem unstreitigen Parteivortrag im Berufungsrechtszug seit Februar 2014 geltenden neuen Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren nicht mehr zu. Danach werde die Einzugsermächtigung vorab vom Kunden autorisiert, so dass es sich auch bei einer herkömmlichen Einzugsermächtigungslastschrift um einen Zahlungsauftrag handele.

Rz. 13

Die Klauseln 2 und 3 seien aber aus den gleichen Gründen wie die Klauseln 1, 4 und 5 unwirksam. Die Klauseln 1 bis 5 unterlägen der Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB, hielten dieser jedoch nicht stand. Zwar könne gem. §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675o Abs. 1 Satz 4 BGB für die Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung der Ausführung eines Zahlungsauftrages grundsätzlich ein Entgelt erhoben werden, die Beklagte habe aber nicht dargelegt, dass die von ihr jeweils verlangten 5 EUR kostenbasiert und angemessen seien.

Rz. 14

Die Formulierung in § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB, wonach ein Entgelt "für die Unterrichtung über eine berechtigte Ablehnung" vereinbart werden könne, stelle allerdings keine Begrenzung auf die reinen Porto- bzw. Papierkosten für die Übermittlung der Benachrichtigung im Postversand dar. In die Kostenberechnung könnten daher auch Personalkosten einfließen, die in direktem Zusammenhang mit der Erfüllung der Pflicht aus § 675o Abs. 1 BGB stünden. Hierzu zähle auch der Personalaufwand, der zur Recherche und schriftlichen Niederlegung der dem Kunden - soweit möglich - mitzuteilenden Ablehnungsgründe anfalle. Nicht berücksichtigungsfähig seien dagegen alle Positionen, die sich auf die Entscheidungsfindung darüber, ob im Einzelfall der Auftrag doch ausgeführt werden könne oder abzulehnen sei, bezögen, also im Zusammenhang mit der Dispositionsentscheidung selbst stünden. Aus der von der Beklagten vorgelegten Kosten- bzw. Kalkulationstabelle gehe nicht klar hervor, woraus sich letztlich die Gesamtkosten von 5,68 EUR zusammensetzten, weil bereits der manuelle Gesamtaufwand auf 13 EUR beziffert werde. Zudem habe die Beklagte in ihre Kostenberechnung Personal- und Fremdaufwand eingestellt, der im Zusammenhang mit der Kontrolle von Zahlungseingängen, der Entscheidungsfindung und der Entscheidung darüber stehe, ob der Auftrag auszuführen oder abzulehnen sei. Die eigenen Erläuterungen der Beklagten zeigten, dass folgende Positionen nicht berücksichtigungsfähig seien:

Rz. 15

Die "technischen Abwicklungskosten" bezögen sich auf Kosten für das Rechenzentrum der Sparkassen, über das der gesamte elektronische Zahlungsverkehr und auch die Kontenführung abgewickelt werde. Das Rechenzentrum prüfe automatisch, ob auf dem Konto für die Ausführung einer Lastschrift bzw. Überweisung Deckung vorhanden oder eine Sperre eingetragen sei. Sei dies nicht der Fall, erfolge eine automatische Meldung an die Beklagte. Für eine solche Meldung fielen keine ersatzfähigen Extrakosten an.

Rz. 16

Auch die Position "Zinsverlust bei Returns" falle aus den berücksichtigungsfähigen Kosten heraus, da sie nichts mit der Unterrichtung über die Ablehnung der Ausführung zu tun habe, sondern eine Konsequenz daraus sei, dass durch eine rückwirkende Gutschrift Dispositionskredite reduziert würden.

Rz. 17

Alle Positionen, die in der Tabelle als "Personalkosten für manuelle Prozessschritte in Minuten" aufgeführt seien, stünden - außer der Position "Ermittlung Zahlerkonto" - im Zusammenhang mit der zu fällenden Dispositionsentscheidung. Die dort aufgeführten Arbeitsschritte könnten durchaus zu dem Ergebnis führen, dass der Auftrag ausgeführt - also nicht abgelehnt - werde. In diesem Fall könnten damit verbundene Aufwendungen dem Kunden nicht in Rechnung gestellt werden. Das gleiche gelte für die "sonstigen Kosten einer Rückgabe, z.B. Telefonkosten". Insgesamt verbleibe danach von den aufgelisteten Positionen lediglich ein Betrag für die Materialkosten einer postalischen Benachrichtigung sowie - unter Umständen - ein Aufwand für die Feststellung, dass ein Auftrag nicht ausgeführt werden könne, weil z.B. gewisse Angaben wie etwa die IBAN fehlten, und für die schriftliche Niederlegung dieser Gründe. Dies führe indes nicht zu einer Entgeltforderung i.H.v. 5 EUR.

Rz. 18

Es bestehe ferner ein Unterlassungsanspruch bezüglich der Klausel 6. Bei der Löschung und Aussetzung eines Dauerauftrages handele es sich jeweils um eine Ausprägung des in § 675j BGB geregelten Widerrufsrechts. Die Pflicht der Bank zur Berücksichtigung des Widerrufs sei eine gesetzliche Nebenpflicht, für die gem. § 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB nur dann ein Entgelt verlangt werden könne, wenn das Gesetz dies bestimme. Dies sei aber nach § 675p Abs. 4 Satz 3 BGB nur für den dort geregelten Ausnahmefall vorgesehen.

Rz. 19

Dass die Beklagte ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen geändert habe und seit dem 1.7.2013 von Verbrauchern für die Einrichtung, Änderung und Aussetzung eines Dauerauftrages kein Entgelt mehr erhebe, lasse entgegen der Ansicht der Beklagten die Wiederholungsgefahr nicht entfallen, weil die Beklagte sich künftig auch bei der Abwicklung von Altverträgen nicht mehr auf die Klausel berufen dürfe. Der vom Kläger bestrittene, erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag der Beklagten, wonach sie bereits seit dem Jahre 1998 Verbrauchern für die Löschung und Aussetzung kein Entgelt mehr in Rechnung gestellt habe, sei gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Rz. 20

Die Berufung des Klägers sei demgegenüber begründet. Zu Unrecht habe das LG die Klage hinsichtlich der Klausel 7 mangels Wiederholungsgefahr abgewiesen. Insoweit reiche es nicht aus, dass die Beklagte nach dem Senatsurteil vom 13.11.2012 (XI ZR 145/12) ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen an diese Rechtsprechung angepasst, sie die Klausel seit der Einreichung der Klage im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr verteidigt habe und es angesichts dessen nur mehr eine theoretische Möglichkeit sei, dass sie zu ihren alten Bedingungen zurückkehre. Diese Überlegungen griffen zu kurz, weil die Beklagte sich künftig auch bei der Abwicklung von Altverträgen nicht mehr auf die Klausel berufen dürfe.

Rz. 21

Das LG habe die Klage ferner zu Unrecht bezüglich der Klausel 8 im Hinblick auf die Variante der Streichung einer Order abgewiesen. Entgegen der Ansicht des LG handele es sich hierbei nicht um eine der Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB entzogene Preishauptabrede.

Rz. 22

Ob eine Klausel eine kontrollfähige Preisnebenabrede oder eine kontrollfähige Preisabrede enthalte, sei - ausgehend von § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB - durch Auslegung zu ermitteln. Danach stelle die Entgeltregelung für die Streichung einer Wertpapierorder eine kontrollfähige Preisnebenabrede dar. Der Kunde könne der mit der Geschäftsführung beauftragten Beklagten Weisungen erteilen und diese daher auch anweisen, eine Order nicht auszuführen. Die Befolgung der Weisung stelle keine Sonderleistung, sondern die Erfüllung einer gesetzlich begründeten Verpflichtung dar. Soweit es sich bei dem Entgelt für die Streichung einer Wertpapierorder um die Geltendmachung von Aufwendungsersatz handeln solle, habe die Beklagte nicht ansatzweise dargelegt, um welche Art von Aufwendungen es sich hierbei handele.

II.

Rz. 23

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger kann von der Beklagten gem. § 1 UKlaG verlangen, dass diese es unterlässt, gegenüber Verbrauchern die Klauseln 1 bis 5 und 7 insgesamt, die Klausel 6 hinsichtlich der Fallgruppen "Aussetzung" und "Löschung" eines Dauerauftrages sowie die Klausel 8 in Bezug auf die Alternative "Streichung einer Order" bzw. inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden.

Rz. 24

1. Die streitbefangenen Klauseln sind Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, die gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle unterliegen.

Rz. 25

a) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Gegenstand der Inhaltskontrolle solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Darunter fallen grundsätzlich weder bloß deklaratorische Klauseln, noch solche, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen. Kontrollfähig sind aber Klauseln, die von gesetzlichen Preisregelungen abweichen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 12; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 16; v. 25.10.2016 - XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rz. 22, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), sowie Bestimmungen, die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern mittels derer der Verwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abwälzt (BGH, Urt. v. 21.4.2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rz. 16; v. 7.12.2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rz. 26; v. 13.11.2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rz. 13; v. 13.5.2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rz. 24; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 16; v. 25.10.2016 - XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rz. 22). Dies gilt auch dann, wenn die Entgeltklausel in einem Regelwerk enthalten ist, das - wie hier das Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten - Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt (BGH, Urt. v. 18.5.1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 383; v. 13.11.2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rz. 13; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 16).

Rz. 26

b) Der Inhalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat selbst vornehmen kann (BGH, Urt. v. 13.11.2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rz. 15; v. 13.5.2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rz. 26; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 19; v. 25.10.2016 - XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rz. 23). Dabei ist ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (BGH, Urt. v. 7.12.2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rz. 29; v. 7.6.2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rz. 21; v. 13.11.2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rz. 16; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 19; v. 25.10.2016 - XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rz. 23, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung (BGH, Urt. v. 21.4.2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rz. 11; v. 29.6.2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rz. 31; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 19; v. 25.10.2016 - XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rz. 23). Danach ist die scheinbar kundenfeindlichste Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste, da sie häufig erst die Inhaltskontrolle eröffnet bzw. zu einer unangemessenen Benachteiligung und damit zur Unwirksamkeit führt (BGH, Urt. v. 7.12.2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rz. 35; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 19; v. 26.10.2016 - X ZR 9/15, WM 2017, 80 Rz. 23). Außer Betracht zu bleiben haben dabei solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (BGH, Urt. v. 21.4.2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rz. 11; v. 13.11.2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 196, 298 Rz. 16; v. 13.5.2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rz. 25; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 19; v. 25.10.2016 - XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rz. 23).

Rz. 27

c) Die beanstandeten Klauseln enthalten nach Maßgabe dieser Grundsätze von Rechtsvorschriften abweichende Regelungen und unterliegen damit der Inhaltskontrolle.

Rz. 28

aa) Die Klauseln 1, 2, 3 und 5 weichen von §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675o Abs. 1 Satz 4 BGB und damit von einer gesetzlichen Preisregelung ab (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 12 f. [zu § 675d Abs. 3 Satz 2 BGB]; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 24 und 28), denn das Entgelt i.H.v. 5 EUR für die Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung der Ausführung einer SEPA-Lastschrift, einer Einzugsermächtigungs- oder Abbuchungsauftragslastschrift bzw. einer Überweisung ist auf der Grundlage des Prozessvortrags der Beklagten nicht an den hierfür tatsächlich anfallenden Kosten ausgerichtet.

Rz. 29

(1) Sowohl bei der in der Klausel 1 genannten SEPA-Lastschrift als auch bei den in den Klauseln 2 und 3 genannten Abbuchungsauftrags- und Einzugsermächtigungslastschriften (nach Maßgabe der von der Beklagten seit dem 1.2.2014 verwendeten "Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren") sowie bei der in der Klausel 5 geregelten Überweisung handelt es sich gem. § 675c Abs. 3 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und Buchst. b ZAG um Zahlungsdienste, die durch einen Zahlungsauftrag (§ 675 f Abs. 3 Satz 2 BGB) vom Zahler als Zahlungsdienstnutzer (§ 675 f Abs. 1 BGB) initiiert werden. Gemäß § 675o Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Zahlungsdienstleister im Falle der Ablehnung eines Zahlungsauftrages den Zahlungsdienstnutzer hierüber unverzüglich zu unterrichten. In der Unterrichtung sind nach § 675o Abs. 1 Satz 2 BGB, soweit möglich, die Gründe für die Ablehnung sowie die Möglichkeiten anzugeben, wie Fehler, die zur Ablehnung geführt haben, berichtigt werden können. Demgemäß trifft diese Unterrichtungspflicht auch die Beklagte als Zahlungsdienstleisterin bei der berechtigten Ablehnung einer SEPA-Lastschrift, einer Abbuchungsauftrags- bzw. Einzugsermächtigungslastschrift sowie einer Überweisung.

Rz. 30

Gemäß § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB kann der Zahlungsdienstleister mit dem Zahlungsdienstnutzer im Rahmen des Zahlungsdiensterahmenvertrages (§ 675 f Abs. 2 BGB) für die Unterrichtung über eine berechtigte Ablehnung eines Zahlungsauftrages ein Entgelt vereinbaren. Daher kann der Zahlungsdienstleister abweichend von dem durch die Normierung des Zahlungsdiensterechts in den §§ 675c bis 676c BGB unverändert gebliebenen gesetzlichen Leitbild, wonach die Erhebung von Entgelten für Nebenleistungen von Banken regelmäßig unzulässig ist (BGH, Urt. v. 22.5.2011 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rz. 40 m.w.N.), gem. § 675 f Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB ausnahmsweise ein Entgelt für die Erfüllung dieser gesetzlichen Nebenpflicht beanspruchen, das nach § 675 f Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 BGB angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sein muss.

Rz. 31

(2) Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das von der Beklagten in Ansatz gebrachte Entgelt i.H.v. 5 EUR für die Benachrichtigung über die berechtigte Ablehnung von Lastschriften und Überweisungen mangels Deckung keine Rechnung, denn es ist unter Zugrundelegung des Vortrages der Beklagten nicht an den Kosten für die Unterrichtung des Zahlungsdienstnutzers ausgerichtet.

Rz. 32

(a) Auf der Grundlage von § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB kann der Zahlungsdienstleister ausweislich des eindeutigen Wortlauts der Norm nur ein Entgelt für die Unterrichtung des Zahlungsdienstnutzers vereinbaren, das ausweislich der unmissverständlichen Formulierung in § 675 f Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 BGB an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sein muss, die für die Erfüllung der Nebenpflicht anfallen, wie sich aus dem Zusammenhang mit § 675 f Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB ergibt. Bei der Kalkulation des Entgelts dürfen demgemäß nur Kosten für die Unterrichtung als solche und damit für die Erfüllung der konkreten Nebenpflicht berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 19 [zu § 675d Abs. 3 BGB]; OLG Bamberg WM 2011, 2318, 2319; BT-Drucks. 16/11643, 103 li. Sp.; Casper in MünchKomm/BGB, 7. Aufl., § 675 f Rz. 55; PWW/Fehrenbacher, BGB, 11. Aufl., § 675 f Rz. 29; Koch, Umsetzung des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie, 2. Aufl., S. 63; Kropf/Habl, BKR 2013, 103, 104 [zu § 675d Abs. 3 BGB]; BeckOK/BGB/Schmalenbach, 43. Edition, Stand 15.6.2017, § 675 f Rz. 93; Schwintowski in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK/BGB, 8. Aufl., Stand 18.1.2017, § 675 f Rz. 21; Piekenbrock, GWP 2014, 26, 36; Wackwitz, Die Zahlungsdiensterichtlinie und ihre Umsetzung, Diss. 2013, S. 61; Graf v. Westphalen in FS Kaissis, 2008, S. 1057, 1062).

Rz. 33

Entgegen der Ansicht der Revision haben Kosten für die Entscheidung über die Ausführung eines Zahlungsauftrages außer Betracht zu bleiben, auch wenn diese Entscheidung einer Ablehnung eines Zahlungsauftrages zwingend vorangeht. Die Berücksichtigung dieser Kosten lässt sich, anders als die Revision meint, mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbaren. Danach dürfen vielmehr dem hier aufgrund von § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB geltenden Verursachungsprinzip folgend nur Einzelkosten des Zahlungsdienstleisters in die Entgeltberechnung einfließen, die unmittelbar der Unterrichtung des Zahlungsdienstnutzers zugeordnet werden können und mit dieser in einem ursächlichen Zusammenhang stehen. Gemeinkosten des Zahlungsdienstleisters, die nicht mit der Erfüllung der Unterrichtungspflicht in einem ursächlichen Zusammenhang stehen, sondern unabhängig hiervon, etwa im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Ablehnung anfallen, müssen außer Betracht bleiben (vgl. OLG Bamberg WM 2011, 2318, 2319; Graf v. Westphalen in FS Kaissis, 2012, S. 1057, 1062; Schürmann in Bankrechtstag 2009, S. 11, 31; Schwintowski in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK/BGB, 8. Aufl., Stand 18.1.2017, § 675 f Rz. 22; Korff/Martens, EWiR 2013, 239, 240 [zu § 675d Abs. 3 BGB]), auch wenn die Gründe für die Ablehnung des Zahlungsauftrags der Sphäre des Zahlungsdienstnutzers entstammen (a.A. Grundmann, WM 2009, 1157, 1159). Diese Kosten sind vielmehr als Gemeinkosten im Rahmen der Kalkulation für das Entgelt zu berücksichtigen, welches der Zahlungsdienstleister mit dem Zahlungsdienstnutzer für die Durchführung eines Zahlungsdienstes gem. § 675 f Abs. 4 Satz 1 BGB vereinbaren kann (vgl. Wackwitz, Die Zahlungsdiensterichtlinie und ihre Umsetzung, Diss. 2013, S. 61 f.). Bei der Berechnung dieses Entgelts ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Vergütung des Zahlungsdienstleisters erfolgsbezogen ist, also von der Erbringung des Zahlungsdienstes abhängt.

Rz. 34

Neben dem Wortlaut der Norm sprechen auch systematische und teleologische Erwägungen dafür, nur Kosten, die für die Unterrichtung des Zahlungsdienstnutzers anfallen, in die Kalkulation des Entgelts einfließen zu lassen. Denn es entspricht dem gesetzlichen Leitbild, dass der Zahlungsdienstleister für die Erfüllung von Informations- und Nebenpflichten im Regelfall kein Entgelt verlangen kann, sondern dies gem. § 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB i.V.m. § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB einen Ausnahmefall bildet (vgl. BGH, Urt. v. 22.5.2011 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rz. 40 m.w.N.). Als Ausnahmevorschrift ist § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB aber eng auszulegen (vgl. BGH, Urt. v. 28.5.2008 - VIII ZR 126/07, NJW 2008, 2257 Rz. 9; v. 12.10.2016 - XII ZR 9/15, NJW 2017, 254 Rz. 24) und kann demzufolge im Ausnahmefall keine umfassende Kostentragungslast begründen.

Rz. 35

(b) Bei der Entgeltberechnung zu berücksichtigen sind demgemäß die der Unterrichtung unmittelbar aufgrund eines ursächlichen Zusammenhangs zuzuordnenden Einzelkosten, zu denen nicht nur beim Postversand die Papier- und Portokosten gehören, sondern auch Personalkosten, soweit sie unmittelbar der Unterrichtung zugewiesen werden können, nicht hingegen allgemeine Personalkosten (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 21 [zu § 675d Abs. 3 BGB]; OLG Bamberg WM 2011, 2318, 2319; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 675 f Rz. 19; Graf v. Westphalen in FS Kaissis, 2012, S. 1057, 1062; Koch, Umsetzung des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie, 2. Aufl., S. 63; Kropf/Habl, BKR 2013, 103, 104 f. [zu § 675d Abs. 3 BGB]). Das Entgelt braucht sich dabei allerdings gem. § 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB nicht strikt an den Einzelkosten zu orientieren, weil es an diesen nur ausgerichtet sein muss. Eine Rundung auf einen glatten Betrag oder Unschärfen bei der Berechnung eines Personalmehraufwandes werden damit hingenommen (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 21 m.w.N. [zu § 675d Abs. 3 BGB]).

Rz. 36

(c) Entgegen der Ansicht der Revision kann der Senat die Frage, welche Kosten bei der Berechnung des Entgelts für die Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung eines Zahlungsdienstes zu berücksichtigen sind, ohne Vorlage an den EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV selbst entscheiden. Einer solchen Vorlage bedarf es nicht, sofern die richtige Auslegung und die Reichweite des Unionsrechts derart offenkundig sind, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. EuGH, Slg. 1982, 3417 Rz. 16 und Slg. 2005, I-8151 Rz. 33, BGH, Urt. v. 22.5.2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rz. 33; v. 27.11.2012 - XI ZR 439/11, BGHZ 195, 375 Rz. 27 ff.; v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 20). Das ist hier aufgrund des eindeutigen Wortlauts, der Regelungssystematik und des Regelungszwecks von Art. 52 Abs. 1 und Art. 65 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie der Fall.

Rz. 37

§ 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB und § 675o Abs. 1 Satz 4 BGB (jeweils eingeführt durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.7.2009 (BGBl. I 2355)) setzen fast wörtlich die Vorgaben aus Art. 52 Abs. 1 und Art. 65 Abs. 1 der Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.11.2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (im Folgenden: Zahlungsdiensterichtlinie, ABl. EU 2007 Nr. L 319, 1) um.

Rz. 38

Gemäß Art. 52 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie darf der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer "für die Erfüllung seiner Informationspflichten oder sonstiger Nebenpflichten nur dann Entgelte in Rechnung stellen, wenn dies in Art. 65 Abs. 1, Art. 66 Abs. 2 und Art. 74 Abs. 2 der Richtlinie ausdrücklich vorgesehen ist. Diese Entgelte müssen zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart sein; sie müssen angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sein". Art. 65 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Zahlungsdiensterichtlinie bestimmen u.a., dass in den Fällen, in denen der Zahlungsdienstleister es ablehnt, einen Zahlungsauftrag auszuführen, er den Zahlungsdienstnutzer hiervon möglichst unter Angabe der Gründe so rasch wie möglich unterrichtet, sowie darüber, mit welchem Verfahren sachliche Fehler, die zur Ablehnung des Auftrages geführt haben, berichtigt werden können. Weiter heißt es in Art. 65 Abs. 1 Satz 3 der Zahlungsdiensterichtlinie: "Der Rahmenvertrag kann vorsehen, dass der Zahlungsdienstleister für diese Unterrichtung ein Entgelt in Rechnung stellen darf, sofern die Ablehnung sachlich gerechtfertigt ist". Damit ist zugleich das §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675o Abs. 1 Satz 4 BGB zugrunde liegende Regel-Ausnahmeverhältnis ebenfalls in Art. 52 Abs. 1 und 65 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie angelegt.

Rz. 39

Ungeachtet des Umstandes, dass das bloße Vorliegen sich - nach der Darstellung der Beklagten - widersprechender Entscheidungen anderer einzelstaatlicher Gerichte kein ausschlaggebendes Kriterium ist, um eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bei einer offenkundigen Auslegung des Unionsrechts zu begründen (vgl. EuGH, EuZW 2016, 111, Rz. 41 f.), ergibt sich unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten, dass die Rechtsprechung in anderen europäischen Ländern die Zulässigkeit von Bankentgelten großzügiger handhabe, als dies in der Bundesrepublik Deutschland nach der Senatsrechtsprechung der Fall sei, bereits aus dem Grunde nichts anderes, weil die von ihr genannten Entscheidungen keine nationalen Regelungen betreffen, die in Umsetzung der Vorgaben der Zahlungsdiensterichtlinie erlassen worden sind.

Rz. 40

(d) Vor diesem Hintergrund ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das in den Klauseln 1, 2, 3 und 5 vorgesehene Entgelt i.H.v. 5 EUR nicht an den Kosten der Beklagten für die Unterrichtung des Zahlungsdienstnutzers ausgerichtet ist.

Rz. 41

Zum einen ist offen, welche Einzelpositionen aus der von der Beklagten vorgelegten Aufstellung in die Berechnung des Entgelts i.H.v. 5 EUR tatsächlich eingeflossen sind; denn diese Positionen belaufen sich in der Summe auf 14,53 EUR, während die Beklagte ihrerseits Gesamtkosten i.H.v. lediglich 5,64 EUR errechnet hat. Zum anderen hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, in erheblichem Umfang Kostenpositionen berücksichtigt, die ihren eigenen Erläuterungen zufolge lediglich im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Nichtausführung des Zahlungsauftrages stehen, nicht aber mit der Unterrichtung hierüber.

Rz. 42

Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Position "Techn. Abwicklungskosten" i.H.v. 0,85 EUR nicht im Zusammenhang mit der Unterrichtung über die Nichtausführung eines Zahlungsauftrages steht. Dass die Beklagte dies - worauf die Revision abstellt - allgemein behauptet hat, ist insoweit ohne Belang. Denn aus ihren eigenen vorinstanzlichen Erläuterungen geht - wie das Berufungsgericht mit Recht hervorgehoben hat - zweifelsfrei hervor, dass hinter diesen Kosten Entgelte stehen, die von der Beklagten an das Rechenzentrum der Sparkassen zu zahlen sind, welches Dienstleistungen im Vorfeld der Entscheidung über die Nichtausführung eines Zahlungsdienstes erbringt, nicht jedoch im Zusammenhang mit der Unterrichtung des Zahlungsdienstnutzers. Dies gilt ferner für die Position "Zinsverlust bei Returns" sowie für die unter der Position "Personalkosten für manuelle Prozessschritte" genannten Kosten mit Ausnahme des Postens "Ermittlung Zahlerkonto" i.H.v. 1 EUR, wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet erkannt hat.

Rz. 43

Angesichts der danach allenfalls verbleibenden Kosten i.H.v. maximal 2,50 EUR kann dahinstehen, ob - wie die Revision meint - die in Ansatz gebrachte Position "Sonstige Kosten einer Rückgabe, z.B. Telefonkosten" zu den Kosten gehört, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Unterrichtung des Zahlungsdienstnutzers stehen.

Rz. 44

(3) Die Ausführungen der Revision geben keine Veranlassung, die Senatsrechtsprechung aufzugeben, wonach Klauseln, die von gesetzlichen Preisregelungen abweichen, die in Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie erlassen worden sind, der Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB unterliegen (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281, Rz. 10 ff.; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 16, 24 und 28).

Rz. 45

Entgegen der Ansicht der Revision und ganz vereinzelt gebliebener Stimmen in der Literatur stellen die §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675o Abs. 1 Satz 4 BGB keine vorrangigen Spezialregelungen mit der Folge dar, dass ein etwaiger Verstoß allein am Maßstab von § 134 BGB zu messen ist (so aber Herresthal in FS Coester-Waltjen, 2015, S. 1109, 1120; ders. in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., Kap. 2, § 675 f Rz. 68; im Ergebnis auch Fornasier, WM 2013, 205, 207; Piekenbrock, GPR 2014, 26, 31). Weder laufen bei einer Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB die §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675o Abs. 1 Satz 4 BGB leer (so aber Herresthal, a.a.O.) noch steht - wie die Revision meint, die sich insoweit zu Unrecht auf Fornasier, WM 2013, 205, 207 beruft - einer Inhaltskontrolle entgegen, dass die Zahlungsdiensterichtlinie gem. Art. 86 Abs. 1 vollharmonisierender Natur ist. Eine Bestimmung in Gestalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung unterliegt gem. § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle, soweit sie eine vom Gesetz abweichende Regelung trifft. Bei der Inhaltskontrolle ist sodann zu berücksichtigen, dass eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 BGB immer dann gegeben ist, wenn die Abweichung von einer gesetzlichen Regelung zugleich zu einem Verstoß gegen (halb-)zwingendes Recht führt, ohne dass es auf eine weitere Interessenabwägung ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 10; v. 27.1.2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rz. 17; v. 20.10.2010 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 31). Damit laufen §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675o Abs. 1 Satz 4 BGB, von denen gem. § 675e Abs. 1 BGB nicht zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers abgewichen werden darf und die daher gegenüber Verbrauchern halbzwingend sind, keineswegs leer. Auch steht der vollharmonisierende Charakter der Zahlungsdiensterichtlinie einer Inhaltskontrolle gem. §§ 307 ff. BGB nicht entgegen. Denn der Grundsatz der Vollharmonisierung reicht nur so weit, wie eine Richtlinie Regelungen trifft (vgl. BGH, Urt. v. 22.5.2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rz. 24 ff. m.w.N.). Dies ist im Hinblick auf die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Vorgaben der Zahlungsdiensterichtlinie allein insoweit der Fall, als die Mitgliedstaaten wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen bei Richtlinienverstößen zu treffen haben. Eine solche Sanktion ist auch darin zu sehen, dass infolge der Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 BGB keine von den Richtlinienvorgaben abweichende Regelung wirksam in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen werden kann.

Rz. 46

Vor diesem Hintergrund hat der Senat entgegen der Auffassung der Revision keine Veranlassung, dem EuGH gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob Art. 86 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie einer Inhaltskontrolle von Entgeltklauseln gem. §§ 307 ff. BGB entgegensteht.

Rz. 47

bb) Die Klausel 4 weicht ebenfalls von §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675o Abs. 1 Satz 4 BGB ab, weil das dort vorgesehene Entgelt i.H.v. 5 EUR unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht an den Kosten für die Information des Zahlungsdienstnutzers ausgerichtet ist, und unterliegt damit der Inhaltskontrolle.

Rz. 48

Abweichendes ergibt sich nicht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei den von der Klausel erfassten Überweisungen innerhalb Deutschlands und in andere Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes (im Folgenden: EWR) in Währungen eines Staates außerhalb des EWR sowie den von der Klausel betroffenen Überweisungen in Staaten außerhalb des EWR gem. § 675c Abs. 3 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZAG um Zahlungsdienste handelt, die unter § 675d Abs. 1 Satz 2 BGB fallen.

Rz. 49

Für diese Zahlungsdienste können gem. § 675e Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BGB von §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675o Abs. 1 Satz 4 BGB abweichende Vereinbarungen auch in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen werden (vgl. BT-Drucks. 16/11643, 100 re. Sp.; Pfeifer in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675e Rz. 5). Dies ist unter Berücksichtigung der Zahlungsdiensterichtlinie unbedenklich, weil diese gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1 nur für Zahlungsdienste gilt, die innerhalb der Gemeinschaft erbracht werden (vgl. Casper in MünchKomm/BGB, 7. Aufl., § 675e Rz. 4) bzw. die im IV. Titel der Richtlinie normierten Vorgaben von Art. 52 Abs. 1 und Art. 65 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie, die durch §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675o Abs. 1 Satz 4 BGB umgesetzt werden, gem. Art. 2 Abs. 2 der Zahlungsdiensterichtlinie nur auf Zahlungsdienste anzuwenden sind, die in Euro oder in einer Währung eines Mitgliedstaates außerhalb der Eurozone erbracht werden.

Rz. 50

Gleichwohl führt die Abweichung von den - disponiblen - gesetzlichen Vorgaben gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dazu, dass die entsprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Inhaltskontrolle unterliegen (vgl. Pfeifer in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675e Rz. 5), in deren Rahmen das dispositive Recht als gesetzliches Leitbild zu berücksichtigen ist (vgl. BT-Drucks. 16/11643, 101 li. Sp.; Casper in MünchKomm/BGB, 7. Aufl., § 675e Rz. 5; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 675e Rz. 3; Graf v. Westphalen in Erman, BGB, 14. Aufl., § 675e Rz. 7; Pfeifer in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675e Rz. 17; BeckOK/BGB/Schmalenbach, 43. Edition, Stand 15.6.2017, § 675e Rz. 2; Koch, Umsetzung des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie, 2. Aufl., S. 54).

Rz. 51

cc) Die Klausel 6 weicht hinsichtlich der Fallgruppen "Aussetzung" und "Löschung" eines Dauerauftrages von § 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB und damit von einer gesetzlichen Preisregelung ab (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 12 f. [zu § 675d Abs. 3 Satz 2 BGB]; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 16, 24 und 28), weil die Beklagte in diesen Fällen kein Entgelt erheben darf.

Rz. 52

(1) Die Ausführung eines Dauerauftrages stellt gem. § 675c Abs. 3 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZAG einen Zahlungsdienst dar, für dessen Erbringung als vertragliche Hauptleistung der Zahlungsdienstleister gem. § 675 f Abs. 4 Satz 1 BGB ein Entgelt verlangen kann. Die Aussetzung und die Löschung eines Dauerauftrages betreffen aber nicht dessen Ausführung, sondern zielen darauf ab, dass dieser nicht ausgeführt wird. Ein Dauerauftrag hat als Zahlungsdienst einen Zahlungsvorgang i.S.d. § 675 f Abs. 3 Satz 1 BGB zum Gegenstand, der durch einen Zahlungsauftrag i.S.d. § 675 f Abs. 3 Satz 2 BGB, bei dem es sich um eine Weisung gegenüber dem Zahlungsdienstleister handelt, initiiert wird (vgl. Casper in MünchKomm/BGB, 7. Aufl., § 675 f Rz. 39; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 675 f Rz. 17). Diese Weisung ist nach Maßgabe von § 675p BGB widerruflich. Vor diesem Hintergrund sind die Aussetzung sowie die Löschung eines Dauerauftrages als Widerruf des auf Ausführung des Dauerauftrages gerichteten Zahlungsauftrages zu verstehen und nicht - wie das Berufungsgericht meint - als Widerruf der zur Wirksamkeit des Zahlungsvorgangs gegenüber dem Zahler gem. § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB ebenfalls erforderlichen Autorisierung, die gem. § 675j Abs. 2 Satz 1 BGB solange widerruflich ist, wie auch der Zahlungsauftrag widerrufen werden kann.

Rz. 53

(2) Die Berücksichtigung des Widerrufs eines Zahlungsauftrages stellt eine gesetzliche Nebenpflicht dar, wie aus §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675p Abs. 4 Satz 3 BGB folgt, weil für die Bearbeitung des Widerrufs nur im Falle von § 675p Abs. 4 Satz 1 BGB ein Entgelt vereinbart werden darf. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass die Bearbeitung des Widerrufs im Regelfall unentgeltlich zu erfolgen hat. Indem die Klausel 6 nicht zwischen dem Regelfall und einem Ausnahmefall nach § 675p Abs. 4 Satz 3 BGB differenziert, sondern unterschiedslos die Erhebung eines Entgelts i.H.v. 2 EUR vorsieht, weicht sie bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB) von § 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB ab und unterliegt damit der Inhaltskontrolle.

Rz. 54

dd) Die Klausel 7 unterliegt ebenfalls der Inhaltskontrolle, weil sie für die Führung des Pfändungsschutzkontos ein Entgelt i.H.v. 7 EUR vorsieht, während die Beklagte für die Führung des Kontos "S-Conto-Compact" bei im Übrigen entsprechenden Leistungen ein Entgelt i.H.v. lediglich 5 EUR verlangt. Damit wälzt die Klausel einen Aufwand der Beklagten für die Erfüllung ihrer aus § 850k Abs. 7 ZPO folgenden gesetzlichen Verpflichtung auf den Kunden ab und stellt damit eine kontrollfähige Preisnebenabrede dar (vgl. im Einzelnen: BGH, Urt. v. 13.11.2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rz. 12 ff. und XI ZR 145/12, juris Rz. 17 ff.).

Rz. 55

ee) Die Klausel 8 unterliegt im Hinblick auf die Alternative "Streichung einer Order" der Inhaltskontrolle, weil es sich nicht um eine kontrollfreie Preishauptabrede, sondern um eine der Inhaltskontrolle unterworfene Preisnebenabrede handelt. Denn die Beklagte wälzt in den Fällen der Streichung einer Order einen Aufwand zur Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht auf den Kunden ab.

Rz. 56

Die Klausel sieht für den Fall der Streichung einer Wertpapierorder ein Entgelt i.H.v. 5 EUR vor und regelt damit weder den Preis für die vertragliche Hauptleistung noch hat sie das Entgelt für die Erbringung einer rechtlich nicht geregelten zusätzlich angebotenen Sonderleistung zum Gegenstand.

Rz. 57

(1) Es kann auf sich beruhen, dass - worauf sich die Revision stützt - beim Wertpapiererwerb im Wege des sog. Festpreisgeschäfts zwischen der Bank und dem Kunden ein Kaufvertrag (§ 433 BGB) geschlossen wird (vgl. Bergmann in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., Kap. 36 Rz. 179; Seiler/Geier in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., 5. Aufl., § 104 Rz. 91; a.A. MünchKomm/HGB/Ekkenga, 3. Aufl., Effektengeschäft, Rz. 107: kombinierter Kauf- und Geschäftsbesorgungsvertrag), von dem der Kunde sich nicht jederzeit einseitig, etwa durch einen Rücktritt, lösen kann. Denn die Klausel 8 differenziert nicht zwischen dem Erwerb von Wertpapieren im Wege des sog. Festpreisgeschäfts einerseits und des Kommissionsgeschäfts andererseits. Unter Zugrundelegung der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB) betrifft sie daher jedenfalls auch den Erwerb von Wertpapieren durch eine Bank im Kundenauftrag in Gestalt eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB und stellt jedenfalls insoweit eine kontrollfähige Preisnebenabrede dar.

Rz. 58

(2) Der Kommissionsvertrag zwischen Bank und Kunde ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) mit dienstvertraglichem Charakter (vgl. BGH v. 28.5.2002 - XI ZR 336/01, WM 2002, 1502, 1503; Seiler/Geier in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., 5. Aufl., § 104 Rz. 48 ff.; MünchKomm/HGB/Ekkenga, 3. Aufl., Effektengeschäft, Rz. 70). Hauptleistungspflicht und damit die durch eine Preishauptabrede abzugeltende Hauptleistung des Kommissionärs ist das mit der gebotenen Sorgfalt zu erbringende Bemühen, dem Auftrag des Kommittenten entsprechende Kaufverträge abzuschließen (vgl. BGH v. 28.5.2002 - XI ZR 336/01, a.a.O.; Seiler/Geier, a.a.O., § 104 Rz. 49 f.). Diese Verpflichtung besteht bei der Streichung einer Wertpapierorder nicht fort und kann aus diesem Grunde nicht die zu vergütende Hauptleistung sein.

Rz. 59

Eine Bank, die die Streichung einer Wertpapierorder berücksichtigt, erbringt entgegen der Ansicht der Revision auch keine rechtlich nicht geregelte Sonderleistung. Die Revision geht fehl in der Annahme, dass die Berücksichtigung der Streichung einer Wertpapierorder den Abschluss eines Aufhebungsvertrages zwischen Bank und Kunde bedinge, weil die Erteilung einer Wertpapierorder für den Kunden verbindlich sei und nicht auf anderem Wege rückgängig gemacht werden könne. Denn der Kommissionsvertrag kann bis zur Ausführung des Kommissionsgeschäfts jederzeit gem. § 627 Abs. 1 BGB von Seiten des Kommittenten gekündigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 14.3.1991 - I ZR 201/89, WM 1991, 1472, 1475; BeckOK HGB/Baer, 17. Edition, Stand 1.7.2017, § 383 Rz. 32; EBJS/Füller, HGB, 3. Aufl., § 383 Rz. 33; Häuser in MünchKomm/HGB, 3. Aufl., § 383 Rz. 88; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 383 Rz. 12; Roth in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 383 Rz. 8), weswegen die Streichung einer Wertpapierorder eine Kündigung des Kommissionsvertrages darstellt. Ein Vergütungsanspruch des Kommissionärs besteht in diesem Fall nicht, insb. kann er - anders als die Revision meint - keinen Provisionsanspruch gem. § 396 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 HGB geltend machen, der das Bestehen eines ungekündigten Kommissionsvertrages voraussetzt (vgl. BeckOK HGB/Baer, 17. Edition, Stand 1.7.2017, § 396 Rz. 8; EBJS/Füller, HGB, 3. Aufl., § 396 Rz. 11; Häuser in MünchKomm/HGB, 3. Aufl., § 396 Rz. 4 f.; Roth in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB, 8. Aufl., § 396 Rz. 1 und 4).

Rz. 60

Mit der Kündigung des Kommissionsvertrages geht die gesetzliche Nebenpflicht des Kommissionärs einher, dieser Folge zu leisten und ihr im Verhältnis zum Kommittenten Rechnung zu tragen. Indem die Klausel 8 für diesen Fall ein Entgelt i.H.v. 5 EUR vorsieht, wälzt sie einen Aufwand der Beklagten zur Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht auf den Kunden ab und unterliegt damit als Preisnebenabrede der Inhaltskontrolle.

Rz. 61

2. Der hiernach eröffneten Inhaltskontrolle halten die angegriffenen Klauseln nicht stand, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von denen abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sind (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und die Kunden der Beklagten entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Rz. 62

a) Dies gilt für die Klauseln 1, 2, 3 und 5 bereits deshalb, weil sie gegenüber Verbrauchern gegen die gem. § 675e Abs. 1 BGB halbzwingenden Vorgaben von §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675o Abs. 1 Satz 4 BGB verstoßen, ohne dass es auf eine weitere Interessenabwägung ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 10; v. 27.1.2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rz. 17; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 31; v. 25.7.2017 - XI ZR 260/15, juris Rz. 37, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

Rz. 63

Entgegen der Ansicht der Revision sind die Klauseln infolgedessen insgesamt unwirksam; ihre teilweise Aufrechterhaltung liefe dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zuwider (vgl. BGH, Urt. v. 13.2.2001 - XI ZR 197/00, BGHZ 146, 377, 385; v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281, Rz. 27; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 32).

Rz. 64

b) Die Klausel 4 weicht von den gem. § 675e Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BGB disponiblen Vorgaben der §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675o Abs. 1 Satz 4 BGB ab, wodurch die unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB indiziert wird (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 390; v. 21.4.2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rz. 21; v. 13.5.2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rz. 69; v. 25.10.2016 - XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rz. 32). Diese Vermutung ist zwar als widerlegt anzusehen, wenn die Klausel auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung den Kunden gleichwohl nicht unangemessen benachteiligt (BGH, Urt. v. 14.1.2014 - XI ZR 355/12, BGHZ 199, 355 Rz. 45; v. 13.5.2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rz. 69; v. 25.10.2016 - XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rz. 32). Hiervon ist insb. auszugehen, wenn die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild sachlich gerechtfertigt und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt ist (BGH, Urt. v. 14.1.2014 - XI ZR 355/12, BGHZ 199, 355 Rz. 45 m.w.N.). Derartige Umstände sind indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Revision führt auch hinsichtlich der Klausel 4 der dargestellte Verstoß ebenfalls zur umfassenden Unwirksamkeit der Regelung.

Rz. 65

c) Die Klausel 6 weicht hinsichtlich der Fallgruppen "Aussetzung" und "Löschung" eines Dauerauftrages von den gem. § 675e Abs. 1 BGB halbzwingenden Vorgaben von § 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB ab und hält damit einer Inhaltskontrolle gleichfalls nicht stand (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 10; v. 27.1.2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rz. 17; v. 20.10.2010 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 31).

Rz. 66

d) Die Klausel 7 hält einer Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ebenfalls nicht stand (vgl. dazu im Einzelnen: BGH, Urt. v. 17.11.2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rz. 41 ff. und XI ZR 145/12, juris Rz. 46 ff.).

Rz. 67

e) Auch die Klausel 8 schließlich ist unwirksam, weil sie gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht, da sie einen Aufwand der Beklagten für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht auf den Kunden abwälzt. Zu den wesentlichen Grundgedanken auch des dispositiven Rechts gehört, dass jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Rechtspflichten zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch hierauf besteht nur, wenn dies im Gesetz ausnahmsweise vorgesehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.5.1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 385 f.; v. 21.4.2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rz. 21; v. 22.5.2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rz. 38; v. 13.5.2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rz. 66), was vorliegend nicht der Fall ist. Durch die Abweichung von den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird die unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB indiziert, ohne dass im Streitfall Umstände ersichtlich oder vorgetragen wären, die diese Vermutung widerlegen.

Rz. 68

f) Im Hinblick auf die Verwendung der beanstandeten Klauseln besteht auch die erforderliche Wiederholungsgefahr.

Rz. 69

aa) Der Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG setzt als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr voraus, für deren Vorliegen bei der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine tatsächliche Vermutung spricht, an deren Widerlegung strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1981 - VII ZR 123/80, BGHZ 81, 222, 225 f.; v. 9.7.1992 - VII ZR 7/92, BGHZ 119, 152, 165; v. 12.7.2000 - XII ZR 159/98, WM 2000, 1967, 1969; v. 18.4.2002 - III ZR 199/01, WM 2002, 1355, 1356; v. 17.10.2012 - IV ZR 202/10, NJW-RR 2013, 146 Rz. 29; Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearb. 2013, § 1 UKlaG Rz. 20; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 1 UKlaG Rz. 37). Regelmäßig ist hierfür die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2012 - IV ZR 202/10, NJW-RR 2013, 146 Rz. 9; Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearb. 2013, § 1 UKlaG Rz. 20; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 1 UKlaG Rz. 39), die nur im Ausnahmefall entbehrlich ist, wenn besondere Umstände vorliegen, bei denen nach allgemeiner Erfahrung nicht mehr mit einer Wiederholung zu rechnen ist (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1992 - VII ZR 7/92, a.a.O.; v. 12.7.2000 - XII ZR 159/98, a.a.O.; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 1 UKlaG Rz. 38a). Nicht ausreichend ist insoweit regelmäßig allein die Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder die bloße Absichtserklärung des Verwenders, diese nicht weiter verwenden zu wollen (BGH, Urt. v. 15.10.1991 - XI ZR 192/90, BGHZ 116, 1, 6; BGH, Urt. v. 9.7.1992 - VII ZR 7/92, a.a.O.; v. 12.7.2000 - XII ZR 159/98, a.a.O.; v. 18.4.2002 - III ZR 199/01, a.a.O.; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 1 UKlaG Rz. 38). Etwas anderes gilt aber, wenn der Verwender auf ein Unterlassungsverlangen hin bereits außergerichtlich von Anfang an die Klausel nicht rechtfertigt bzw. die Berechtigung der Beanstandung nicht bestreitet (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1981 - VII ZR 123/80, BGHZ 81, 222, 227; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 1 UKlaG Rz. 38).

Rz. 70

bb) Die aufgrund der Verwendung der Klauseln 1 bis 5 und 8 in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis vermutete Wiederholungsgefahr hat die Beklagte nicht widerlegt.

Rz. 71

cc) Entgegen der Ansicht der Revision ist auch im Hinblick auf die Klausel 6 vom Vorliegen einer Wiederholungsgefahr auszugehen. Die Beklagte hat die Klausel 6 nicht nur außergerichtlich, sondern auch noch im Rechtsstreit verteidigt, was für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr spricht (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1991 - XI ZR 192/90, BGHZ 116, 1, 6; BGH, Urt. v. 12.7.2000 - XII ZR 159/98, WM 2000, 1967, 1969; v. 18.4.2002 - III ZR 199/01, WM 2002, 1355, 1356; v. 17.10.2012 - IV ZR 202/10, NJW-RR 2013 Rz. 29).

Rz. 72

Dass die Beklagte die Klausel mit Wirkung zum 1.7.2013 in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis geändert hat, reicht allein zur Widerlegung der Wiederholungsgefahr nicht aus.

Rz. 73

Unerheblich ist auch, ob die Aufnahme der Klausel 6 in das Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten auf einem redaktionellen Versehen beruht, was nach Ansicht der Revision daran zu erkennen sein soll, dass im Preis- und Leistungsverzeichnis vom 30.5.2011 neben der Klausel 6 zugleich für verschiedene Modelle von Privatkonten die Kostenfreiheit der Einrichtung, Änderung und Ausführung eines Dauerauftrages vorgesehen sei und auch im Preis- und Leistungsverzeichnis vom 14.12.2012 an mehreren Stellen ausdrücklich auf die Kostenfreiheit der Einrichtung, Änderung und Ausführung eines Dauerauftrages hingewiesen werde. Derartige Unklarheiten in den Preis- und Leistungsverzeichnissen der Beklagten gehen gem. § 305c Abs. 2 BGB zu ihren Lasten und ändern damit nichts daran, dass die Klausel 6 gleichwohl verwendet worden ist.

Rz. 74

Für die Widerlegung der Vermutung der Wiederholungsgefahr ist es schließlich auch ohne Belang, ob die Beklagte - wie sie erstmals in der Berufungsinstanz behauptet hat - bei der Abwicklung von Verträgen seit dem Jahr 1998 Verbrauchern kein Entgelt auf der Grundlage der Klausel 6 in Rechnung gestellt hat. Denn ein Verwenden der Klausel durch die Beklagte liegt bereits in deren Aufnahme in ihr Preis- und Leistungsverzeichnis und dessen Einbeziehung in die mit den Kunden abgeschlossenen Verträge (vgl. BGH, Urt. v. 2.7.1987 - III ZR 219/86, BGHZ 101, 271, 275; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 1 UKlaG Rz. 24), ohne dass es darauf ankommt, inwieweit eine - weitere - Verwendung auch dadurch erfolgt ist, dass die Beklagte sich auf deren Geltung im Rahmen der Vertragsabwicklung berufen hat (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.10.1991 - XI ZR 192/90, BGHZ 116, 1, 6; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 1 UKlaG Rz. 24).

Rz. 75

dd) Von einer Wiederholungsgefahr ist entgegen der Ansicht der Revision auch in Bezug auf die Klausel 7 auszugehen. Abgesehen von dem Umstand, dass allein die Änderung des Preis- und Leistungsverzeichnisses der Beklagten zum 13.12.2012 für sich gesehen die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lässt, ist eine abweichende Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung des weiteren Umstandes veranlasst, dass dies in Reaktion auf die Senatsurteile vom 13.11.2012 (XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 und XI ZR 145/12, juris) erfolgt ist (a.A. Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearb. 2013, § 1 UKlaG Rz. 20; unter Einschränkungen auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 778, 779: "ohne zuvor von Dritter Seite hierzu aufgefordert worden zu sein"). Denn die Beklagte hat - anders als in dem der von der Revision angeführten Entscheidung des VII. Zivilsenats vom 9.7.1981 (VII ZR 123/80, BGHZ 81, 222, 227) zugrunde liegenden Sachverhalt - die Klausel gegenüber dem Kläger noch vorgerichtlich in der Sache verteidigt und sich erst im Prozess darauf zurückgezogen, dass keine Wiederholungsgefahr mehr gegeben sei. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist daher aus Gründen der Klarstellung nicht entbehrlich.

Rz. 76

Dass der Leiter der Rechtsabteilung der Beklagten die Senatsurteile vom 13.11.2012 in einer Urteilsanmerkung (Hinrichs, BB 2013, 2452) zustimmend kommentiert haben soll, ist - unabhängig davon, ob die vorstehende Fundstelle tatsächlich so verstanden werden kann - schon deshalb unerheblich, weil diese Anmerkung nicht im Namen der Beklagten erfolgt ist.

Rz. 77

Darüber hinaus ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass aufgrund der Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingung mit Wirkung für die Zukunft nicht die Gefahr beseitigt ist, dass sich die Beklagte nicht in der Abwicklung von Altfällen auf die unwirksame Klausel beruft, da die Beklagte insoweit keine Maßnahmen getroffen hat, dieser Gefahr zu begegnen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 9.7.1981 - VII ZR 123/80, BGHZ 81, 222, 228).

Fundstellen

Haufe-Index 11281579

BGHZ 2018, 359

BB 2017, 2177

BB 2017, 2433

BB 2017, 2510

DB 2017, 6

DStR 2017, 12

NJW 2017, 3649

EWiR 2017, 743

WM 2017, 2013

WuB 2018, 161

ZAP 2017, 1170

ZIP 2017, 1992

ZIP 2017, 71

JZ 2018, 11

JZ 2018, 14

JuS 2017, 11

MDR 2017, 1312

MDR 2017, 8

VersR 2018, 1514

VuR 2017, 3

VuR 2018, 105

RdW 2017, 687

ZBB 2017, 364