BGH Urteil vom 25.07.2017 - XI ZR 260/15

Leitsatz (amtlich)

1. Bei Klagen nach § 1 UKlaG muss gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG der Klageantrag die beanstandeten Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Wortlaut enthalten, anderenfalls ist die Klage unzulässig (Anschluss an BGH, Urt. v. 25.7.2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rz. 9). Ist streitig, ob die beanstandete Klausel in dieser Fassung vom Beklagten tatsächlich verwendet wird, reicht es für die Zulässigkeit der Klage aus, wenn unter Angabe des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts die Verwendung der bestimmten Klausel behauptet und deren konkreter Wortlaut im Klageantrag wörtlich wiedergegeben wird. Ob die beanstandete Klausel in dieser Fassung tatsächlich Verwendung findet, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage.

2. Die im Preisverzeichnis einer Sparkasse in Bezug auf Verträge über Zahlungsdienste verwendete Bestimmung "Jede smsTAN kostet 0,10 EUR (unabhängig vom Kontomodell)" ist im Verkehr mit Verbrauchern gem. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

Normenkette

BGB § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 S. 1, § 675e Abs. 1, § 675 f Abs. 4 S. 1; UKlaG §§ 1, 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, § 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Nr. 1

Verfahrensgang

OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 29.05.2015; Aktenzeichen 10 U 35/13)

LG Frankfurt am Main (Entscheidung vom 17.01.2013; Aktenzeichen 2-5 O 168/12)

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des OLG Frankfurt vom 29.5.2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, ist als qualifizierte Einrichtung gem. § 4 UKlaG eingetragen. Die beklagte Sparkasse regelt in ihrem "Preisaushang" u.a.:

Privatkonten (...) SdirektKonto (Kontoführung über Internet) mt. Pauschale 2 EUR".

Rz. 2

Auf der Internetseite der Beklagten heißt es zum "Online-Banking" unter Verwendung von "smsTAN":

"Einfach und mobil Online-Banking mit smsTAN Online-Banking einfach und mobil - ganz ohne Papier. Das bietet Ihnen das neue smsTAN-Verfahren Ihrer Sparkasse. Empfangen Sie Ihre Transaktionsnummer (TAN) ganz bequem mit Ihrem Handy. Ihre Vorteile - Vereinfachtes Handling durch Wegfall der TAN-Listen - Große Mobilität ohne TAN-Liste - Keine Freischaltung von Folge-TAN-Listen erforderlich - Jede smsTAN kostet nur 0,10 EUR, unabhängig vom Kontomodell - Für das smsTAN-Verfahren benötigen Sie weder eine Software noch ein Sicherheits-Zertifikat auf Ihrem Handy. Ihre Sparkasse wird Sie niemals zu Installationen dieser Art auffordern - Hohe Sicherheit, da neben der smsTAN zusätzliche auftragsbezogene Daten auf Ihr Handy übertragen werden - z.B. bei einer Einzelüberweisung die Kontonummer des Empfängers - Zusätzlicher Schutz: Jede smsTAN ist zeitlich begrenzt und nur für den jeweiligen Auftrag gültig. Tipp: Als Online-Banking-Kunde können Sie jederzeit das smsTAN-Verfahren freischalten. Falls Sie noch kein Online-Banking nutzen, lassen Sie sich doch gleich komplett freischalten."

Unter diesem Text befinden sich eine Schaltfläche "Jetzt umstellen auf smsTAN" sowie eine weitere Schaltfläche "Online-Kunde werden".

Rz. 3

In den von der Beklagten verwendeten "Bedingungen für das Online-Banking" heißt es auszugsweise wie folgt:

"2.1 Personalisierte Sicherheitsmerkmale Personalisierte Sicherheitsmerkmale sind: - die persönliche Identifikationsnummer (PIN), - einmal verwendbare Transaktionsnummern (TAN), - der Nutzungscode für die elektronische Signatur. 2.2 Authentifizierungsinstrumente Die TAN bzw. die elektronische Signatur können dem Teilnehmer auf folgenden Authentifizierungsinstrumenten zur Verfügung gestellt werden: - auf einer Liste mit einmal verwendbaren TAN, - mittels eines TAN-Generators, der Bestandteil einer Chipkarte oder eines anderen elektronischen Geräts zur Erzeugung von TAN ist (chipTAN), - mittels eines mobilen Endgeräts (z.B. Mobiltelefon) zum Empfang von TAN per SMS (smsTAN), - auf einer Chipkarte mit Signaturfunktion oder - auf einem sonstigen Authentifizierungsinstrument, auf dem sich Signaturschlüssel befinden. [...] 3. Zugang zum Online-Banking Der Teilnehmer erhält Zugang zum Online-Banking, wenn - der Teilnehmer die Kontonummer oder seine individuelle Kundenkennung und seine PIN oder elektronische Signatur übermittelt hat, - die Prüfung dieser Daten bei der Sparkasse eine Zugangsberechtigung des Teilnehmers ergeben hat und - keine Sperre des Zugangs (s. [...]) vorliegt. Nach Gewährung des Zugangs zum Online-Banking kann der Teilnehmer Informationen abrufen oder Aufträge erteilen. 4. Online-Banking-Aufträge Der Teilnehmer muss Online-Banking-Aufträge (z.B. Überweisungen) zu deren Wirksamkeit mit dem vereinbarten Personalisierten Sicherheitsmerkmal (TAN oder elektronische Signatur) autorisieren und der Sparkasse mittels Online-Banking übermitteln. [...]"

Rz. 4

Der Kläger behauptet, die Beklagte verwende in ihrem Preisverzeichnis die Klausel "Jede smsTAN kostet 0,10 EUR (unabhängig vom Kontomodell)", und verlangt von der Beklagten, in Bezug auf Verträge über Zahlungsdienste mit Verbrauchern die Verwendung dieser Bestimmung zu unterlassen. Er ist der Ansicht, dass diese Klausel als Preisnebenabrede einer Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1 BGB nicht standhalte. Hilfsweise verlangt er, dass die Beklagte es unterlässt, Verbrauchern, die im Online-Banking am smsTAN-Verfahren teilnehmen, einen Betrag von 0,10 EUR in Rechnung zu stellen. Ferner fordert er die Erstattung von Abmahnkosten i.H.v. 214 EUR nebst Zinsen.

Rz. 5

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

Rz. 6

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Rz. 7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner u.a. in WM 2015, 1709 veröffentlichten Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Rz. 8

Das LG habe die Klage insoweit zu Recht abgewiesen, als die beanstandete Klausel nicht der Inhaltskontrolle unterliege.

Rz. 9

Allerdings sei die Klage - entgegen der Ansicht des LG - im Hauptantrag zulässig. Der Kläger, der zunächst eingeräumt habe, keine Kenntnis von der konkret verwendeten Fassung der beanstandeten Klausel zu haben, habe auf einen Hinweis des LG vorgetragen, die Beklagte verwende in ihrem Preisverzeichnis die Klausel, wie sie im Klageantrag zitiert worden sei. Damit seien die Anforderungen von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG erfüllt. Ob die Beklagte die Klausel tatsächlich in der angegebenen Form verwende, sei eine Frage der Wiederholungsgefahr und damit der Begründetheit der Klage, die keiner abschließenden Klärung bedürfe.

Rz. 10

Die beanstandete Klausel unterliege nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle anhand von §§ 307 Abs. 1 und Abs. 2, 308 f. BGB. Sie sei keine kontrollfähige Preisnebenabrede, sondern die Bestimmung eines Entgelts für eine rechtlich nicht geregelte Dienstleistung der Bank für den Kunden.

Rz. 11

Bei einem Zahlungsdiensterahmenvertrag wie dem Girovertrag seien Hauptleistungspflichten regelmäßig die vom Geldinstitut als Zahlungsdienstleister zu erbringenden Zahlungsdienste, insb. die Führung des laufenden Kontos und die Ausführung der Zahlungsvorgänge. Für die Führung des Girokontos könne die Bank einen pauschalen Grundpreis verlangen und danach differenzieren, ob die Nutzung durch den Kunden ausschließlich über EDV erfolge oder nicht. Für die nicht abgedeckten Dienstleistungen könnten weitere Einzelentgelte verlangt werden. Der Girovertrag könne ergänzt werden durch gesondert abzuschließende Zusatzvereinbarungen, z.B. über den Einsatz von Zahlungskarten oder das Online-Banking, bei denen es sich ebenfalls um Zahlungsdiensterahmenverträge handele. Eine gesetzliche Pflicht der Bank, ihren Kunden das Online-Banking mit PIN und TAN als Zahlungsauthentifizierungsmitteln anzubieten, bestehe nicht. Es handele sich vielmehr um eine freiwillige Zusatzleistung im Interesse des Kunden, die ihm die zeitlich und räumlich uneingeschränkte Nutzung und Verwaltung des Kontos auf mobilem Wege ermöglichen solle. Dies gelte unabhängig vom gewählten Kontomodell und damit auch im Rahmen des SdirektKontos. Dieses für sich genommen begründe nicht das Recht, das Online-Banking mittels smsTAN-Verfahren zu nutzen. Das "SdirektKonto" solle zwar nach seiner Ausgestaltung über das Internet geführt werden. Allerdings ließen sich die girovertraglich geschuldeten Zahlungsdienste auch über SB-Terminals in den Filialen der Beklagten veranlassen. Im Rahmen der gesondert zu treffenden Vereinbarung über das "Online-Banking" schließe die Bank mit ihren Kunden eine Vereinbarung über den Einsatz von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (§ 675j Abs. 1 Satz 4 BGB). Hauptleistungspflicht dieses "Leistungspakets" sei die Einrichtung bzw. Zurverfügungstellung des Online-(Direkt-)Banking nebst PIN und TAN als Zahlungsauthentifizierungsverfahren. Aus der Formulierung in § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB ("kann vereinbart werden") folge der fakultative Charakter der Leistung einschließlich der gewählten Form der Übermittlung der Transaktionsnummer (TAN) als personalisiertem Sicherheitsmerkmal. Entscheide sich der Kunde für eine Übermittlung per SMS, könne die Bank diesen im Rahmen der Zusatzleistung des Online-Banking angebotenen Hauptleistungsbestandteil mit einem Entgelt bepreisen. Beim Short Message Service handele es sich um eine zusätzliche Leistung, die am Markt vom Provider gegen Entgelt angeboten werde, mit deren Bepreisung der Kunde seinerseits rechnen könne. Die Leistung biete dem Kunden einen eigenständigen Nutzen, indem sie die jederzeitige mobile Autorisierung eines Zahlungsvorgangs (§ 675j Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 BGB) allein unter Zuhilfenahme eines Mobiltelefons nebst Computerzugangs ermögliche. Demgegenüber sei der Kunde bei Wahl eines anderen Zahlungsauthentifizierungsinstruments (z.B. nach Ziff. 2.2 der "Bedingungen für das Online-Banking" der Beklagten) im Fall der mobilen Nutzung darauf angewiesen, dass er die dort genannten zusätzlichen Geräte oder Listen bei sich führe.

Rz. 12

Die Qualifizierung der smsTAN-Preisklausel als Hauptpreisabrede stehe auch im Einklang mit § 675 f Abs. 4 BGB. Danach werde dem Zahlungsdienstleister das Recht eingeräumt, für die Erbringung eines Zahlungsdienstes ein Entgelt mit dem Zahlungsdienstnutzer zu vereinbaren. Die Frage, ob ein Zahlungsdienst i.S.d. § 675c Abs. 1 BGB vorliege, beurteile sich nach § 1 Abs. 2 ZAG. Hiernach seien Zahlungsdienste u.a. die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsmitteln. Die Beklagte bepreise aber einen Bestandteil des als Zahlungsauthentifizierungsinstrument anzusehenden Verfahrens als Hauptleistung, nämlich die Übermittlung der TAN per SMS als personalisiertem Sicherheitsmerkmal für die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs nach § 675j Abs. 1 BGB. Dass § 675m Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB den Zahlungsdienstleister, der ein Zahlungsauthentifizierungsmittel ausgebe, zur sicheren Übermittlung verpflichte, begründe nicht die Pflicht zur Erbringung der Hauptleistung als solcher, sondern habe die besonderen Pflichten der Beteiligten nach §§ 675k bis 675n BGB zur Folge.

Rz. 13

Aus den vorstehenden Gründen habe die Klage auch im Hilfsantrag keinen Erfolg. Zudem mangele es im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung an der Absicht, eine allgemeine Geschäftsbedingung zu vermeiden, um sich der Inhaltskontrolle zu entziehen. Vielmehr gehe es vorliegend um die Überprüfung einer smsTAN-Preisklausel, die - ungeachtet ihrer konkreten Fassung - in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verwendet werde.

Rz. 14

Ein Unterlassungsanspruch nach § 2 UKlaG scheitere bereits daran, dass die Beklagte unstreitig nicht in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihren Online-Banking-Kunden jede smsTAN mit 0,10 EUR berechne.

Rz. 15

Da der Unterlassungsanspruch nicht begründet sei, bestehe auch kein Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten.

II.

Rz. 16

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im entscheidenden Punkt nicht Stand.

Rz. 17

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist.

Rz. 18

Bei Klagen nach § 1 UKlaG muss gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG der Klageantrag die beanstandeten Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Wortlaut enthalten, anderenfalls ist die Klage unzulässig (BGH, Urt. v. 25.7.2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rz. 9; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 UKlaG Rz. 1 f.; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 8 UKlaG Rz. 3, 5a). Die Regelung konkretisiert das allgemeine Erfordernis eines "bestimmten Antrags" in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und dient insoweit der zweifelsfreien Festlegung des Streitgegenstandes (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 12; Micklitz in MünchKomm/ZPO, 4. Aufl., § 8 UKlaG Rz. 1 und 3). Ist streitig, ob eine vom Kläger beanstandete Klausel in eben dieser Fassung vom Beklagten tatsächlich verwendet wird, reicht es für die Bestimmung des Streitgegenstandes und damit für die Zulässigkeit der Klage aus, wenn unter Angabe des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts die Verwendung der bestimmten Klausel behauptet und deren konkreter Wortlaut im Klageantrag wörtlich wiedergegeben wird. Ob die beanstandete Klausel in dieser Fassung tatsächlich Verwendung findet, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 12). Denn ein Unterlassungsanspruch gem. § 1 UKlaG besteht nur, soweit eine beanstandete Klausel durch den Beklagten tatsächlich verwendet wird und insoweit eine Erstverwendungs- oder Wiederholungsgefahr vorliegt (vgl. im Ergebnis BGH, Urt. v. 15.2.1995 - VIII ZR 93/94, WM 1995, 851, 853 zu § 13 AGBG; ferner: Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 1 UKlaG Rz. 7 f. und 10; Micklitz in MünchKomm/ZPO, 4. Aufl., § 1 UKlaG Rz. 20 und 27; Witt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 1 UKlaG Rz. 24). Den hiernach bestehenden Zulässigkeitsvoraussetzungen genügt das Vorbringen des Klägers, der behauptet, die Beklagte verwende in ihrem Preisverzeichnis die streitige Klausel mit dem im Klageantrag wiedergegebenen Wortlaut "Jede smsTAN kostet 0,10 EUR (unabhängig vom Kontomodell)".

Rz. 19

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, die vom Kläger beanstandete Klausel unterliege gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 Abs. 1 und 2, 308 f. BGB.

Rz. 20

a) Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Gegenstand der Inhaltskontrolle solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Darunter fallen grundsätzlich weder bloß deklaratorische Klauseln noch solche, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen. Kontrollfähig sind aber Klauseln, die von gesetzlichen Preisregelungen abweichen (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 12; v. 28.7.2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rz. 28; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 16). Weiter kontrollfähig sind Klauseln, die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern mittels derer der Verwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abwälzt (BGH, Urt. v. 21.4.2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rz. 16; v. 7.12.2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rz. 26; v. 7.6.2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rz. 19; v. 22.5.2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rz. 10; v. 13.11.2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rz. 13; v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 12; v. 28.7.2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rz. 28; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 16). Das gilt auch dann, wenn die Entgeltklausel in einem Regelwerk enthalten ist, das Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt (BGH, Urt. v. 18.5.1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 383; v. 13.11.2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rz. 13; v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 12; v. 28.7.2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rz. 28; v. 20.10.2015 - XI ZR 166/14, BGHZ 207, 176 Rz. 16).

Rz. 21

b) Die vom Kläger angegriffene Klausel enthält mit dem von ihm behaupteten Wortlaut eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung i.S.d. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB und unterliegt daher der Inhaltskontrolle.

Rz. 22

aa) Die Klausel ist so auszulegen, dass sie ein Entgelt i.H.v. 0,10 EUR für jede TAN vorsieht, die per SMS an den Kunden versendet wird, ohne dass es darauf ankommt, ob diese TAN im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrages eingesetzt wird.

Rz. 23

(1) Der Inhalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat selbst vornehmen kann (BGH, Urt. v. 13.11.2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rz. 15; v. 13.5.2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rz. 26; v. 28.7.2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rz. 31). Dabei ist, ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (BGH, Urt. v. 7.12.2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rz. 29; v. 7.6.2011 - XI ZR 388/10, BGHZ 190, 66 Rz. 21; v. 13.11.2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rz. 16; v. 28.7.2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rz. 31).

Rz. 24

(2) Die vom Kläger beanstandete Klausel ist nach Maßgabe dieser Grundsätze dahin zu verstehen, dass sie ein Entgelt i.H.v. 0,10 EUR für jede TAN vorsieht, die per SMS an den Kunden versendet wird, unabhängig davon, ob diese TAN im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrages eingesetzt wird. Die Beklagte beansprucht mit der nach ihrem eindeutigen Wortlaut einschränkungslos "jede smsTAN" bepreisenden Regelung von ihren Kunden ein Entgelt i.H.v. 0,10 EUR etwa auch für solche TAN, die zwar per SMS an den Kunden übersendet werden, von diesem aber nicht für die Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt werden, etwa weil beim Abgleich der auftragsbezogenen Daten zwischen der vom Kunden ausgefüllten Auftragsvorlage und den auf das Mobilfunkgerät des Kunden zusammen mit der "smsTAN" übermittelten auftragsbezogenen Daten eine Divergenz auftritt und damit der begründete Verdacht eines sog. "Phishings" besteht. Nach dem zweifelsfreien Klauselwortlaut wird das Entgelt ferner auch dann erhoben, wenn eine TAN wegen der Überschreitung der zeitlichen Geltungsdauer nicht mehr eingesetzt werden kann oder wenn sie zwar zur Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt werden soll, dieser aber der Beklagten aufgrund einer technischen Fehlfunktion nicht zugeht und deshalb in der Folge auch nicht zur Ausführung gelangt.

Rz. 25

Zwar gilt bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen der Grundsatz, dass sich eine nach ihrem Regelungsbereich nicht zu beanstandende Klausel nach dem realen oder hypothetischen Willen des Verwenders nicht auf völlig atypische Regelungssituationen bezieht, in denen sie als kontrollfähig und nach der Wertung des Gesetzes potentiell als unangemessen zu qualifizieren wäre (BGH, Urt. v. 27.1.2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rz. 13; v. 28.7.2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rz. 32, jeweils m.w.N.). Indessen geht es hier nicht darum, Ausnahmefälle, auf die die Klausel ersichtlich nicht zugeschnitten ist oder in denen die Berufung auf die Klausel schlechthin treuwidrig wäre, als von ihr nicht erfasst anzusehen. Vielmehr spricht ihr Wortlaut aus der maßgeblichen Kundensicht eindeutig dafür, dass ein Entgelt ausnahmslos für jede per SMS übersandte TAN erhoben wird.

Rz. 26

bb) Mit der ausnahmslosen Bepreisung von TAN, die per SMS an den Kunden übersandt werden, unterliegt die Klausel gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB bereits deshalb der Inhaltskontrolle, weil sie mit dieser Reichweite gegen die Vorgaben von § 675 f Abs. 4 Satz 1 BGB verstößt.

Rz. 27

(1) Gemäß § 675 f Abs. 4 Satz 1 BGB hat der Zahlungsdienstnutzer dem Zahlungsdienstleister für die Erbringung eines Zahlungsdienstes das vereinbarte Entgelt zu entrichten. Im Ausgangspunkt zutreffend weist die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang zwar darauf hin, dass zu den Zahlungsdiensten gem. § 675c Abs. 3 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten gehört. Allerdings wird - was die Revisionserwiderung übersieht - kein entgeltpflichtiger Zahlungsdienst erbracht, wenn eine an den Kunden übermittelte TAN nicht zur Erteilung eines Zahlungsauftrags verwendet wird.

Rz. 28

(a) Ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument ist nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 5 ZAG jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, das zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister für die Erteilung von Zahlungsaufträgen vereinbart wird und das vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt wird, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen. Ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument in diesem Sinne ist das von der Beklagten angebotene Online-Banking unter Verwendung von PIN und TAN (vgl. BT-Drucks. 16/11613, 36; MünchKomm/BGB/Jungmann, 7. Aufl., § 675j Rz. 40; Casper in Casper/Terlau, ZAG, § 1 Rz. 58; Findeisen in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 1 ZAG Rz. 419; Frey in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675l Rz. 4; Hofmann, BKR 2014, 105, 107; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 17; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 675j Rz. 7).

Rz. 29

(b) PIN und TAN stellen dabei ihrerseits keine Zahlungsauthentifizierungsinstrumente dar, sondern vielmehr personalisierte Sicherheitsmerkmale (vgl. BT-Drucks. 16/11643, 106 zu § 675l BGB-E; Casper in Casper/Terlau, ZAG, § 1 Rz. 58; Frey in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675l Rz. 5 und § 675m Rz. 4; Hofmann, BKR 2014, 105, 107; Kropf, WuB 2015, 615, 618; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., 5. Aufl., § 55 Rz. 41; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 17; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 675j Rz. 6), die einem vereinbarten Zahlungsauthentifizierungsinstrument nur zugeordnet sind (vgl. Frey in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl., § 675l Rz. 5 und § 675m Rz. 4; Langenbucher in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 2. Aufl., Kap. 3, § 675l Rz. 3; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hdb., 5. Aufl., § 55 Rz. 42; Scheibengruber, BKR 2010, 15, 17; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 675j Rz. 6). Als solche sind sie aber Bestandteil des Zahlungsauthentifizierungsinstruments "Online-Banking" mittels PIN und TAN.

Rz. 30

(2) Im Rahmen der Ausgabe des Zahlungsauthentifizierungsinstruments "Online-Banking" mittels PIN und TAN als Zahlungsdienst (§ 675c Abs. 3 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 4 ZAG) kann die Ausgabe einer TAN nur dann als Bestandteil der Hauptleistung mit einem Entgelt nach § 675 f Abs. 4 Satz 1 BGB bepreist werden, wenn sie auch tatsächlich der Erteilung eines Zahlungsvorgangs dient und insoweit als Teil des Zahlungsauthentifizierungsinstruments (§ 1 Abs. 5 ZAG) fungiert. Geschieht dies nicht, ist die Ausgabe einer TAN nicht Teil der vertraglichen Hauptleistung und kann daher nicht Gegenstand einer Entgeltvereinbarung nach § 675 f Abs. 4 Satz 1 BGB sein, weil kein Zahlungsdienst erbracht wird. Indem die vom Kläger beanstandete Klausel nach dem von ihm behaupteten Wortlaut aber auch in diesen Fällen ein Entgelt i.H.v. 0,10 EUR für eine per SMS übermittelte TAN vorsieht, weicht sie von § 675 f Abs. 4 Satz 1 BGB ab.

Rz. 31

Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Inhaltskontrolle der vom Kläger beanstandeten Klausel auch aus dem Grunde eröffnet ist, weil die Bepreisung einer smsTAN von den gesetzlichen Vorgaben der §§ 675 f Abs. 4 Satz 2, 675m Abs. 1 Nr. 1 BGB abweicht, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

III.

Rz. 32

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Rz. 33

1. Sofern die Beklagte die beanstandete Klausel mit dem im Klageantrag wiedergegebenen Wortlaut verwendet, steht dem Kläger ein Unterlassungsanspruch gem. § 1 UKlaG zu.

Rz. 34

a) Das Berufungsgericht hat keine bindenden Feststellungen (§ 559 Abs. 2 ZPO) zu der Behauptung des Klägers getroffen, die Beklagte verwende die angegriffene Klausel "Jede smsTAN kostet 0,10 EUR (unabhängig vom Kontomodell)" in ihrem Preisverzeichnis; vielmehr hat es eine Klärung dieser Frage ausdrücklich dahinstehen lassen. Für das Revisionsverfahren ist daher zugunsten des Klägers zu unterstellen, dass die Beklagte die beanstandete konkrete Regelung tatsächlich verwendet.

Rz. 35

Von dieser Unterstellung kann ungeachtet der - zwischen den Parteien dem Inhalt nach außer Streit stehenden - Ausführungen der Beklagten auf ihrer Internetseite zum Online-Banking unter Verwendung von smsTAN nicht abgesehen werden. Soweit sich dort der der im Klageantrag wiedergegebenen Klausel ähnliche Passus "Jede smsTAN kostet nur 0,10 EUR, unabhängig vom Kontomodell" befindet, kann dahinstehen, ob diese Formulierung unter Berücksichtigung der Gestaltung der Internetseite mit den Schaltflächen "Jetzt umstellen auf smsTAN" bzw. "Online-Kunde werden" ihrerseits als Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB verstanden werden könnte. Denn ihr Wortlaut ist nicht Gegenstand des Klageantrages (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG) und damit nicht Streitgegenstand.

Rz. 36

b) Die vom Kläger beanstandete Klausel unterliegt nicht nur gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle nach §§ 307 Abs. 1 und 2, 308 f. BGB (s. oben unter II. 2.), sondern hält dieser auch nicht stand.

Rz. 37

Allgemeine Geschäftsbedingungen, die zum Nachteil des Kunden gegen (halb-)zwingendes Recht verstoßen, benachteiligen ihn mit der Folge ihrer Unwirksamkeit unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rz. 10; v. 28.7.2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rz. 43; v. 27.1.2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rz. 17, jeweils m.w.N.). Von den Vorgaben des § 675 f Abs. 4 Satz 1 BGB darf nach § 675e Abs. 1 BGB nicht zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers abgewichen werden. Dies ist vorliegend aber der Fall. Indem die beanstandete Klausel die ausnahmslose Erhebung eines Entgelts i.H.v. 0,10 EUR für eine per SMS übersendete TAN unabhängig davon vorsieht, ob diese im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrages eingesetzt wird, weicht sie zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers von § 675 f Abs. 4 Satz 1 BGB ab, weil sie eine Entgeltpflicht des Kunden auch dann vorsieht, wenn kein Zahlungsdienst erbracht wird.

Rz. 38

c) Ob die angegriffene Klausel mit Rücksicht auf den in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten beim Kontomodell "SdirektKonto" vorgesehenen Pauschalpreis von 2 EUR für die "Kontoführung über das Internet" darüber hinaus auch wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam ist, bedarf keiner Entscheidung.

Rz. 39

2. Sofern die Beklagte die beanstandete Klausel verwendet, steht dem Kläger ferner gem. § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG ein nach § 291 BGB zu verzinsender Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten i.H.v. 214 EUR zu, den die Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat betragsmäßig außer Streit gestellt haben.

IV.

Rz. 40

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob die Beklagte die vom Kläger beanstandete Klausel mit dem behaupteten Wortlaut tatsächlich verwendet, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Senat verweist sie daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Rz. 41

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Rz. 42

Der Beweisantritt des Klägers, gegenüber der Beklagten gem. §§ 421, 425 ZPO die Vorlage ihres Preisverzeichnisses anzuordnen, ist unzulässig, weil dem Kläger kein materiell-rechtlicher Anspruch auf Herausgabe des Preisverzeichnisses zusteht (§ 422 ZPO; vgl. auch BGH, Urt. v. 23.2.2010 - XI ZR 186/09, WM 2010, 647 Rz. 20 ff. zur Frage, ob qualifizierte Einrichtungen i.S.v. § 4 UKlaG von Kreditinstituten die unentgeltliche Zurverfügungstellung eines aktuellen vollständigen Preis- und Leistungsverzeichnisses mittels Email, Fax oder Briefpost verlangen können). Das Berufungsgericht wird aber im Rahmen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens, von dem es bislang keinen Gebrauch gemacht hat, darüber zu befinden haben, ob der Beklagten gem. § 142 Abs. 1 ZPO die Vorlage ihres Preisverzeichnisses aufzugeben ist. Einer solchen Anordnung stehen hier weder § 422 ZPO noch das Verbot einer prozessordnungswidrigen Ausforschung des Prozessgegners von vorneherein entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.2007 - XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rz. 19 f.). Im Rahmen der für die Entscheidung nach § 142 ZPO vorzunehmenden Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass der Kläger substantiiert zu der Klauselverwendung durch die Beklagte vorgetragen hat. Sein Vorbringen findet eine Stütze im eigenen Prozessvortrag der Beklagten, die einräumt, dass ihr Preisverzeichnis eine Preisklausel für smsTAN enthält und zudem das Entgelt von 0,10 EUR nicht in Abrede stellt. Hinzu kommt, dass die Beklagte auf ihrer Internetseite ebenfalls selbst mitteilt, eine smsTAN koste "nur 0,10 EUR".

Fundstellen

Haufe-Index 11206026

BGHZ 2018, 292

BB 2017, 1729

BB 2017, 2113

DB 2017, 2093

DStR 2017, 9

NJW 2017, 3222

NJW 2017, 9

NWB 2017, 2814

CR 2017, 97

EWiR 2017, 581

NZG 2017, 6

WM 2017, 1744

WuB 2017, 669

ZAP 2017, 1041

ZIP 2017, 1704

ZIP 2017, 57

DZWir 2017, 450

JZ 2017, 772

JZ 2017, 775

MDR 2017, 1132

MDR 2017, 14

VersR 2018, 351

VuR 2017, 420

VuR 2017, 5

BKR 2018, 156

GWR 2017, 379

K&R 2017, 649

MMR 2017, 5

MMR 2017, 745

NWB direkt 2017, 956

RdW 2017, 595

ZBB 2017, 307

CB 2017, 314