Leitsatz (amtlich)

a) Ist das Verfahren auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 8 AktG eingeleitet worden, ehe das FamFG in Kraft getreten ist (1.9.2009), dann ist nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG auf das gesamte Verfahren bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss das seinerzeit geltende Verfahrensrecht (FGG) anzuwenden; aus der Sondervorschrift des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ergibt sich nichts Abweichendes.

b) Hat das OLG über die Beschwerde in einem solchen Verfahren nach Inkrafttreten des FamFG befunden, ist eine hiergegen eingelegte Rechtsbeschwerde unzulässig; für den Erlass einer einstweiligen Anordnung entsprechend § 64 Abs. 3 FamFG ist deswegen schon mangels Eröffnung des Rechtsbeschwerdeverfahrens kein Raum.

 

Normenkette

AktG § 142 Abs. 8 a.F.; FamFG §§ 64, 70; FGG-RG Art. 111

 

Verfahrensgang

OLG Düsseldorf (Beschluss vom 09.12.2009; Aktenzeichen I-6 W 45/09)

LG Düsseldorf (Beschluss vom 14.08.2009; Aktenzeichen 31 O 38/09 (AktE))

 

Tenor

Der Antrag der Antragsgegnerin, die Vollziehung des Beschlusses der 1. Kammer für Handelssachen des LG Düsseldorf vom 14.8.2009 bis zur Vorlage der Rechtsbeschwerdebegründung auszusetzen, wird als unzulässig verworfen.

 

Gründe

Rz. 1

I. Die Antragsgegnerin, eine Bank, ist auf die Gewährung mittel- und langfristiger Kredite zur Förderung der gewerblichen Wirtschaft spezialisiert. Ihr Vorstand entschied im Geschäftsjahr 2001/2002, in Geldmarktpapiere zu investieren, die mit US-amerikanischen Konsumentenkrediten besichert waren. Außerdem räumte die Antragsgegnerin sog. Zweckgesellschaften, die Forderungen aus solchen Krediten aufkauften und als Sicherheiten für die eigene Refinanzierung am Kapitalmarkt einsetzten, Liquiditätslinien ein. Dieses Geschäftsmodell führte die Antragsgegnerin im Juli 2007 in eine schwere Krise, weil sich der Markt für mit US-amerikanischen Konsumentenkrediten besicherte Geldmarktpapiere verschlechterte, die Antragsgegnerin aus den Liquiditätslinien in erheblichem Maß in Anspruch genommen wurde und sich über den Interbankenmarkt nicht mehr refinanzieren konnte.

Rz. 2

Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin beschloss am 27.3.2008 mit den Stimmen der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) als Hauptaktionärin die Bestellung eines Sonderprüfers, um mögliche Pflichtverletzungen des Vorstands und Aufsichtsrats im Vorfeld der Krise vom Juli 2007 aufzuklären. Nach Veräußerung der Aktien der KfW an eine US-amerikanische Beteiligungsgesellschaft hob eine außerordentliche Hauptversammlung der Antragsgegnerin am 25.3.2009 auf Initiative der neuen Hauptaktionärin den Beschluss über die Sonderprüfung auf und widerrief die Bestellung des Sonderprüfers. Gegen diese Entscheidung ist Klage erhoben worden.

Rz. 3

Die Antragsteller des Ausgangsverfahrens, Aktionäre der Antragsgegnerin, haben im Juni 2009 bei dem LG Düsseldorf die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers beantragt, um die Prüfung möglicher Pflichtverletzungen zu einem Abschluss zu bringen. Das LG hat dem Antrag am 14.8.2009 entsprochen. Das OLG Düsseldorf hat die landgerichtliche Entscheidung mit Beschluss vom 9.12.2009 (ZIP 2010, 28 ff.) bestätigt, ohne die Rechtsbeschwerde zuzulassen, und eine Anhörungsrüge der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 4.2.2010 zurückgewiesen. Gegen den Beschluss vom 9.12.2009 hat die Antragsgegnerin Rechtsbeschwerde zum BGH eingelegt und hat sich Verlängerung für die Einreichung der Begründung bewilligen lassen.

Rz. 4

Sie beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung den Beschluss des LG über die Bestellung des Sonderprüfers bis zur Vorlage der Rechtsbeschwerdebegründung außer Vollzug zu setzen.

Rz. 5

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzulässig.

Rz. 6

1. Als Antrag nach § 142 Abs. 8 AktG, § 64 Abs. 3 FamFG - ein ein selbständiges Verfahren einleitender Antrag nach § 49 FamFG ist nicht gestellt - ist er nicht statthaft. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Senat, sofern das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) Anwendung fände und - woran es hier fehlt - das OLG die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 1 FamFG gegen seinen Beschluss vom 9.12.2009 zugelassen hätte, in entsprechender Anwendung des § 64 Abs. 3 FamFG eine einstweilige Anordnung erlassen könnte (vgl. in diesem Sinn BGH, Beschl. v. 21.1.2010 - V ZB 14/10, juris, Tz. 3; Prütting/Helms/Abramenko, FamFG § 64 Rz. 34). Denn das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist nicht anwendbar, da hier für das Verfahren nach § 142 Abs. 8 AktG (in der bis zum 1.9.2009 gültigen Fassung) das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit fortgilt.

Rz. 7

a) Der Verweis auf die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in § 142 Abs. 8 AktG in der seit dem 1.9.2009 gültigen Fassung wurde durch Art. 74 Nr. 12 Buchst. c des FGG-Reformgesetzes (FGG-RG) vom 17.12.2008 (BGBl. I, 2586) eingeführt und nach Art. 112 Abs. 1 FGG-RG am 1.9.2009 in Kraft gesetzt. Nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG finden auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes am 1.9.2009 eingeleitet wurden oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes beantragt wurde, weiter die bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Vorschriften Anwendung. Entsprechend richtete sich das Verfahren auf die von den Antragstellern nach § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG vor dem 1.9.2009 beantragte Bestellung von Sonderprüfern gem. § 142 Abs. 8 AktG in der bis zum Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes gültigen Fassung nach dem Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

Rz. 8

Dabei war ausreichend für die Anwendung alten Rechts in allen Instanzen, dass der Antrag in erster Instanz vor dem 1.9.2009 gestellt wurde. "Verfahren" i.S.d. Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss einer Instanz. Vielmehr bezeichnet der Begriff die gesamte, bei Einlegung entsprechender Rechtsmittel auch mehrere Instanzen umgreifende gerichtliche Tätigkeit in einer Sache (BGH, Urt. v. 25.11.2009 - XII ZR 8/08, FamRZ 2010, 192 Tz. 5; Beschl. v. 25.11.2009 - XII ZB 46/09, FamRZ 2010, 189 Tz. 2; OLG Dresden MDR 2010, 104 f.; OLG Düsseldorf FGPrax 2009, 284 f.; OLG Hamm FGPrax 2009, 285 f.; OLG Köln FGPrax 2009, 286 f.; FGPrax 2009, 287, 288; OLG Schleswig FGPrax 2009, 289 (LS); FGPrax 2009, 290 f.; Bahrenfuß, FamFG Einl. Rz. 69; Horndasch/Viefhues, Kommentar zum Familienverfahrensrecht Art. 111 FGG-RG Rz. 3; MünchKomm/ZPO/Pabst, Art. 111 FGG-RG Rz. 16; Meysen/Niepmann, FamFG Art. 111 FGG-RG Rz. 3; Musielak/Borth, Familiengerichtliches Verfahren Einl. Rz. 90; Schulte-Bunert/Weinreich/Schürmann, FamFG 2. Aufl. Art. 111 FGG-RG Rz. 24; Demharter, Rpfleger 2010, 68; Schnitzler, FF 2010, 17 f.; a.A. Prütting/Helms, FamFG Art. 111 FGG-RG Rz. 5; Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl. FamFG Einl. Rz. 54; ders., FamRB 2009, 386).

Rz. 9

Aus Art. 111 Abs. 2 FGG-RG ergibt sich nichts anderes. Zwar könnte der Wortlaut des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG, der auf das Vorhandensein einer Endentscheidung verweist, zu der Fehldeutung verleiten, "gerichtliches Verfahren" i.S.d. Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sei das Verfahren innerhalb eines Rechtszugs, nicht das gerichtliche Verfahren über den Instanzenzug hinweg, weil nach der Legaldefinition in § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Endentscheidung als instanzbeendende Entscheidung konzipiert sei. Insoweit ist der Wortlaut des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG aber schon nicht eindeutig, weil im Falle eines Angriffs der Endentscheidung mit einem Rechtsmittel das gerichtliche Verfahren nicht "abgeschlossen" wird (Schwamb, FamRB 2010, 27). Jedenfalls aber widersprechen Sinn und Zweck des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 FGG-RG, wie sie sich aus der Gesetzgebungsgeschichte erschließen lassen, einer Beschränkung des Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG auf die Instanz.

Rz. 10

So lautete die Gesetzesbegründung zu Art. 111 FGG-RG (jetzt: Art. 111 Abs. 1 FGG-RG) in seiner ursprünglichen Fassung ausdrücklich dahin, sofern das Verfahren in erster Instanz noch nach dem bisherigen Recht eingeleitet worden sei, erfolge auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht. Die Anwendung alten Rechts beziehe sich auch auf den nach bisherigem Recht geltenden Instanzenzug (BT-Drucks. 16/6308, 359). Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass bei einem vor dem 1.9.2009 begonnenen Verfahren nach § 142 Abs. 2 AktG weiterhin die Regelungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit maßgeblich sind.

Rz. 11

Die Anfügung der Abs. 2 bis 5 des Art. 111 FGG-RG durch Art. 22 des Gesetzes zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs (VAStrRefG) vom 3.4.2009 (BGBl. I, 700) sollte daran nichts ändern. Dem Gesetzgeber, der dabei eine Anregung des Bundesrates (BT-Drucks. 16/10144, 119 f.) aufnahm, ging es vielmehr lediglich um die Klarstellung, dass in Bestandsverfahren wie Betreuung, Vormundschaft oder Beistandschaft, die ihrer Natur nach Dauerverfahren sind und in denen in gewissen Zeitabständen bedarfsbedingt neue Anträge gestellt werden, jeder selbständige Verfahrensgegenstand, der mit einer nach § 38 Abs. 1 Satz 1 FamFG zu erlassenden Entscheidung zu erledigen ist, ein neues, selbständiges Verfahren darstellt. Die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/11903, 61) enthält hingegen keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber seine Regelung im FGG-Reformgesetz zur einheitlichen Geltung neuen oder alten Rechts für den gesamten Instanzenzug ändern wollte (zur Entstehungsgeschichte des Art. 111 Abs. 2 FGG-RG auch Schwamb, FamRB 2010, 27, 28).

Rz. 12

Seinen Willen, Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG instanzübergreifend verstanden zu wissen, hat der Gesetzgeber schließlich durch Art. 9 Abs. 3 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30.7.2009 (BGBl. I, 2449) zum Ausdruck gebracht. Denn die Verlängerung des Zeitraums, innerhalb dessen in allen Familiensachen die Nichtzulassungsbeschwerde ausgeschlossen sein sollte, bis zum 1.1.2020 in § 26 Nr. 9 EGZPO a.F. war nur dann geboten und sinnvoll, wenn für das Rechtsmittelverfahren in vor dem 1.9.2009 begonnenen Familiensachen altes Rechtsmittelrecht weiter gilt (zur Änderung des § 26 Nr. 9 EGZPO a.F. BT-Drucks. 16/12717, 63 f.; MünchKomm/ZPO/Pabst, Art. 111 FGG-RG Rz. 17).

Rz. 13

b) Für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 64 Abs. 3 FamFG gilt nichts anderes. Verfahren nach § 64 Abs. 3 FamFG im (Rechts-)Beschwerdeverfahren sind - wie nach altem Recht die Maßnahmen nach § 24 Abs. 3 FGG a.F. - vom Hauptsacheverfahren abhängig (Bahrenfuß/Joachim/Kräft, FamFG § 64 Rz. 10) und gehören sachlich zur Hauptsache. Dieser Zusammenhang erstreckt sich auf das Verfahrensrecht. Entsprechend kann innerhalb eines Hauptsacheverfahrens, für das nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch die Bestimmungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten, eine einstweilige Anordnung nach den Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht ergehen (ausdrücklich Meysen/Niepmann, FamFG Art. 111 FGG-RG Rz. 4; zur Übergangsvorschrift in Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch BT-Drucks. 16/6308, 359; Bork/Jacoby/Schwab/Elzer, FamFG Vor § 38 Rz. 22; Horndasch/Viefhues, Kommentar zum Familienverfahrensrecht Art. 111 FGG-RG Rz. 4; MünchKomm/ZPO/Pabst, Art. 111 FGG-RG Rz. 7; Giers, FGPrax 2009, 47, 52; Schürmann, FuR 2009, 548, 549).

Rz. 14

2. Der Antrag lässt sich auch nicht in einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 24 Abs. 3 FGG (dazu Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG § 142 Rz. 62) umdeuten. Zwar kann der BGH auf der Grundlage des § 24 Abs. 3 FGG a.F. einstweilige Anordnungen treffen. Voraussetzung ist aber ein zulässiges Rechtsmittel bzw. eine zulässige Vorlage nach § 28 FGG a.F. (Jansen/Briesemeister, FGG, 3. Aufl., § 28 Rz. 40; Keidel/Kuntze/Winkler/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 28 Rz. 32; zu § 24 Abs. 3 FGG a.F. auch BGH, Beschl. v. 25.10.1995 - AnwZ (B) 34/95, BRAK 1996, 34). Daran fehlt es.

Rz. 15

Eine Rechtsbeschwerde zum BGH kannte das weiter anwendbare Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht. Eine weitere sofortige Beschwerde zum BGH war auch nach der Änderung des § 142 Abs. 5 AktG durch Art. 1 Nr. 11 des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005 (BGBl. I, 2802) nicht eröffnet (richtig Spindler in K. Schmidt/Lutter, a.a.O.; HeidelbergerKommAktG/Holzborn, § 142 Rz. 20 a.E.; a.A. [ohne Stellungnahme zur Zuständigkeit] Hüffer, 8. Aufl. 2008, § 142 AktG Rz. 30; Henn/Heider, Handbuch des Aktienrechts 8. Aufl. Kap. 10 Rz. 56 a.E.; nicht überzeugend für eine sofortige weitere Beschwerde zum OLG Nirk/Ziemons/Jaeger, Handbuch der Aktiengesellschaft 11.40; Spindler/Stilz/Mock, AktG § 142 Rz. 156; Firschner, BB 2005, 1865, 1867; Wilsing/Neumann, DB 2006, 31, 35).

Rz. 16

III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (zu § 64 Abs. 3 FamFG Keidel/Sternal, FamFG 16. Aufl., § 64 Rz. 72).

 

Fundstellen

Haufe-Index 2305974

BB 2010, 645

DB 2010, 553

DStR 2010, 10

DStR 2010, 12

DStR 2010, 610

WPg 2010, 552

NJW 2010, 8

EBE/BGH 2010

FamRZ 2010, 639

EWiR 2010, 183

FGPrax 2010, 102

NZG 2010, 347

WM 2010, 470

WuB 2010, 527

ZIP 2010, 446

AG 2010, 244

AG 2010, 99

JZ 2010, 190

MDR 2010, 515

NotBZ 2010, 376

ZBB 2010, 177

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