Der Arbeitnehmer kann nicht im Voraus ohne Information nach § 613a Abs. 5 BGB auf die Geltendmachung des Widerspruchsrechts verzichten.[1] Ein nachträglicher Verzicht ist möglich, wenn dem Arbeitnehmer bewusst war, dass er das Widerspruchsrecht hatte.[2] Eine vom Arbeitgeber vorformulierte Verzichtserklärung unterfällt der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.[3]
Ein Verzicht muss aber eindeutig und zweifelsfrei zum Ausspruch gebracht werden.[4]
Er kann den Übergang des Arbeitsverhältnisses auch ggf. konkludent bestätigen, z. B. durch Abschluss eines Aufhebungsvertrags beim Erwerber.[5] Steht ein konkreter Betriebsübergang bevor, können Arbeitgeber oder Arbeitnehmer wirksam vereinbaren, dass das Widerspruchsrecht nicht ausgeübt wird.[6] Ein dann gleichwohl erklärter Widerspruch wäre unbeachtlich. Das gilt zumindest dann, wenn der Arbeitnehmer ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB informiert worden ist.
In Einzelfällen kann die Ausübung des Widerspruchsrechts gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, verstoßen und aus diesem Grunde unbeachtlich sein. Das kann z. B. bei Vorliegen widersprüchlichen oder sonst rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Fall sein.[7] Allein der kollektive Widerspruch mehrerer von einem Betriebsübergang betroffener Arbeitnehmer genügt für die Annahme des Rechtsmissbrauchs nicht.[8] Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Widerspruch nur erklärt wird, um den Arbeitgeber zu schädigen.[9] Widerspricht ein Arbeitnehmer dem Betriebsübergang jedoch, um bestimmte Leistungen bei seinem bisherigen Arbeitgeber noch "mitzunehmen", so ist nicht die Ausübung des Widerspruchs rechtsmissbräuchlich, der Arbeitnehmer hat dann aber ggf. keinen Anspruch auf die jeweilige Leistung.[10]
Auch wenn es dem Arbeitnehmer nicht ausschließlich darum geht, den endgültigen Arbeitgeberwechsel als solchen zu verhindern, sondern er in Erwägung zieht, dem Betriebserwerber den Abschluss eines Arbeitsvertrags zu für ihn günstigeren Bedingungen anzubieten, liegt darin noch kein unlauteres Ziel.[11]
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