AGS 07/2011, Aufrechnung mit einem materiellrechtlichen ... / 2 Aus den Gründen

Die Revisionen der Beklagten sind nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht hat – soweit für die Revision noch von Bedeutung –ausgeführt, dass die Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht durch die Aufrechnung der Beklagten zu 1) mit ihrer Restwerklohnforderung erloschen seien, weil die Klägerin zuvor ihrerseits wirksam gegen die Werklohnforderung vorprozessual die Aufrechnung unter anderem mit den Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens i.H.v. 13.152,26 EUR erklärt habe. In Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO falle dabei nicht ins Gewicht, dass die Klägerin im Ergebnis nicht mit allen im selbstständigen Beweisverfahren geltend gemachten Mängel durchgedrungen sei, weil es sich insoweit lediglich um minimale Mängel und geringfügige Kosten für deren Beseitigung handele.

Da der materiellrechtliche und der prozessuale Kostenerstattungsanspruch grundsätzlich nebeneinander beständen, stehe einer Geltendmachung im Wege der Aufrechnung nichts im Wege. Zwar könne eine isolierte Klage auf Kostenerstattung mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sein, weil das Kostenfestsetzungsverfahren der einfachere Weg zum Titel sei und die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens solche des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens seien. Auch die Einheitlichkeit der Kostenentscheidung könne eine selbstständige Geltendmachung durch Klage oder Aufrechnung im anhängigen Hauptsacheverfahren verbieten. Das gelte aber nicht für die vorprozessual erklärte Aufrechnung. Ihr Ausschluss sei dogmatisch kaum zu begründen und führe zudem zu unbilligen Ergebnissen angesichts möglicher Quotierung bei der Kostenentscheidung in der Hauptsache, an der die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens teilnähmen. Zudem sei im Zeitpunkt vorprozessualer Aufrechnung oft noch nicht absehbar, ob es zum Hauptsacheverfahren komme.

II. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Klägerin hat gegen die Werklohnforderung der Beklagten zu 1) wirksam mit dem ihr zustehenden materiellrechtlichen Anspruch auf Erstattung der im selbstständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten aufgerechnet. Mit der Aufrechnung ist die Werklohnforderung der Beklagten zu 1) erloschen, § 389 BGB, so dass deren spätere im Prozess erklärte Aufrechnung gegen den Schadensersatzanspruch der Klägerin ins Leere ging (vgl. BGH, Urt. v. 1.7.1971 – VII ZR 224/69, BGHZ 56, 312, 314 f.; Urt. v. 10.10.1966 – VII ZR 30/65, NJW 1967, 34).

1. Das Berufungsgericht hat einen fälligen materiellrechtlichen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens gegen die Beklagten als Gesamtschuldner i.H.v. 13.152,26 EUR bejaht. Das wird von der Revision hingenommen.

2. Die vorprozessuale Aufrechnung der Klägerin mit diesem Anspruch ist wirksam.

Die Voraussetzungen der Aufrechnung nach § 387 BGB lagen vor. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Aufrechnung unzulässig sein sollte. Aus dem Gesetz ergibt sich ein derartiger Grund nicht.

Er kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen abgeleitet werden, die zum Verhältnis des materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs zum prozessualen Kostenerstattungsanspruch entwickelt worden sind. Nach diesen Grundsätzen kann die Durchsetzung eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs in einem Prozess (BGH, Urt. v. 24.4.1990 – VI ZR 110/89, BGHZ 111, 168, 171; Urt. v. 11.5.1989 – VII ZR 39/88, BauR 1989, 601 = ZfBR 1989, 200 jeweils m.w.N.) oder danach (BGH, Urt. v. 18.5.1966 – Ib ZR 73/64, BGHZ 45, 251, 257 f.; Urt. v. 22.11.2001 – VII ZR 405/00, BauR 2002, 519) eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können bzw. geltend gemacht worden sind. Diese Grundsätze dienen auch dazu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beruhenden Entscheidung über den materiellrechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und räumen insoweit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grundsatz den Vorrang ein, sofern ein Prozess geführt wird oder geführt worden ist. Inwieweit der Vorrang gilt und worauf er rechtlich gestützt werden kann, ist allerdings im Einzelnen Gegenstand der Auseinandersetzung in der Rspr. und der Lit. (vgl. z.B. BAG NZA 2009, 1300; BGH, Urt. v. 11.12.1986 – III ZR 268/85, WM 1987, 247, 248 f.; OLG Koblenz MDR 2009, 471; HK-ZPO/Gierl, 3. Aufl., vor §§ 91–107 Rn 15; Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., vor § 91 Rn 9 ff.; Schneider, MDR 1981, 353; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., vor § 91 Rn 19 ff.). Nach einer Entscheidung des OLG Celle (OLGR 2004, 167) soll in Anwendung dieser Grundsätze die im Prozess erklärte Aufrechnung mit dem materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch unzulässig sein (ebenso Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., vor § 485 Rn 29; a.A. OLG Dresden BauR 2003, 761).

Diese Grundsätze sind nicht...