§ 6 Formvorschriften

A. Allgemeines

Rz. 1

Für bestimmte Verträge schreibt das Gesetz die notarielle Beurkundung vor. Nach § 125 BGB sind Verträge, welche der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangeln – hier also: nicht notariell beurkundet sind – nichtig.

Rz. 2

Das Beurkundungserfordernis im Allgemeinen wie im Besonderen dient verschiedenen Zwecken:

▪	Übereilungsschutz (Warnfunktion)
▪	Beweisfunktion
▪	Gültigkeitsgewähr.

B. Notarielle Beurkundung – Allgemeines

I. Das Beurkundungsgesetz (BeurkG)

Rz. 3

Die Beurkundung hat vor einem Notar zu erfolgen (§§ 1, 56 BeurkG). Das Beurkundungsgesetz regelt auch das Beurkundungsverfahren (vgl. aber Rdn 14!).

II. § 128 BGB

Rz. 4

Hiernach genügt es, wenn zunächst der Antrag und sodann die Annahme des Antrages von einem Notar beurkundet werden (Sukzessivbeurkundung). Daher genügen Beurkundungen an verschiedenen Orten durch verschiedene Notare.^[1]

[1] Palandt/Ellenberger, § 128 Rn 3.

III. § 127a BGB

Rz. 5

Die Ausnahmevorschrift gestattet die Ersetzung der vorgeschriebenen notariellen Beurkundung durch ein gerichtliches Vergleichsprotokoll.

Rz. 6

Familienrechtliche Spezialvorschrift für den nachehelichen Unterhalt ist § 1585c BGB. Hiernach gilt § 127a BGB bei einer Protokollierung, die in einem Verfahren in Ehesachen erfolgt. Der Bundesgerichtshof hat demgegenüber in einer Grundsatzentscheidung darauf erkannt, dass dies auch dann gilt, wenn die Vereinbarung in einem anderen Verfahren als der Ehesache protokolliert wird.^[2] Eine Vereinbarung kann daher insbesondere im Verfahren über den Trennungsunterhalt formwirksam abgeschlossen werden.

Rz. 7

Diese Rechtsprechung dürfte auf die gleichlautende Vorschrift für die Zugewinnausgleichsforderung des § 1378 Abs. 2 S. 2 2. Hs übertragbar sein; dies ist jedoch noch nicht entschieden.

[2] BGH FamRZ 2014, 728.

IV. Heilung von Formmängeln

Rz. 8

Außerhalb des Familienrechts können bestimmte Formmängel in bestimmter Weise geheilt werden, vgl. etwa § 311b S. 2 BGB.

C. Notarielle Beurkundung – ehevertragliche Besonderheiten

I. Abgrenzung

Rz. 9

Die Abgrenzung des Ehevertrages von anderen Verträgen ist wichtig, weil für bestimmte Eheverträge die Formvorschrift des § 1410 BGB gilt.

Rz. 10

Insoweit kann man zunächst zwischen Eheverträgen i.S.d. § 1410 BGB und anderen Verträgen unterscheiden oder zwischen Eheverträgen im engeren oder im weiteren Sinn (zur Abgrenzung siehe § 1 Rdn 2 ff.).

Rz. 11

Diese Unterscheidung ist auch deshalb von Bedeutung, weil der Begriff des Ehevertrages häufig verwendet wird, ohne sich dieses Problems bewusst zu sein. Das ist zwar nicht lege artis, aber nicht weiter schlimm, wenn der Fachanwalt, falls es darauf ankommt, den Unterschied erkennt und danach berät und handelt.

Rz. 12

Für Eheverträge gelten über die allgemeinen Vorschriften hinaus weitere Bestimmungen.

II. Vorsorgender Ehevertrag (§§ 1408, 1410 BGB)

Rz. 13

Auch ein Ehevertrag, der bereits vor der Eheschließung oder aber auch während der Ehe geschlossen wird, bedarf der notariellen Beurkundung. Dies gilt

▪	für Vorverträge
▪	für den ersten Abschluss
▪	für nachträgliche Änderungen. Nachträgliche Änderungen sind bei Verstoß für sich gesehen nichtig und können bei zeitlichem Zusammenhang zum Ursprungsvertrag zur Gesamtnichtigkeit beider Vereinbarungen führen[3]
▪	für die Aufhebung des Vertrags.[4]

Rz. 14

§ 1410 BGB bestimmt, dass bei der Urkundsverhandlung des Notars beide Ehegatten gleichzeitig anwesend sein müssen und verbietet damit die Sukzessivbeurkundung, wie sie nach der allgemeineren Vorschrift des § 128 BGB möglich ist (dies gilt nicht für Vereinbarungen nach § 1378 Abs. 3 S. 2 BGB siehe Rdn 22 ff.

Rz. 15

Allerdings ist eine Vertretung, selbst durch den anderen Ehegatten, zulässig.^[5] Diese Auffassung begegnet angesichts der Warnfunktion der notariellen Beurkundung (mit Belehrung) Bedenken. Diese Bedenken werden besonders deutlich, wenn sich beide Ehegatten vertreten lassen.

Rz. 16

Wird ein Ehegatte vertreten, unterliegt seine Vertretungsvollmacht nicht dem Beurkundungszwang. Der Vollmacht liegt ein Auftragsvertrag zugrunde, der zwar nach § 671 BGB jederzeit widerruflich^[6] und nicht beurkundungsbedürftig ist.^[7] Der Bundesgerichtshof wendet hier § 167 Abs. 2 an; die widerruflich erteilte Vollmacht zum Abschluss eines Ehevertrages bedürfe grundsätzlich keiner notariellen Beurkundung.^[8] Auch diese Auffassung bedarf einer kritischen Überprüfung, denn der Vertretene liefert sich, so der Bundesgerichtshof selbst, dem Vertreter in unüberschaubarer Weise aus.

Rz. 17

Dies ist hoch problematisch, denn das Formerfordernis wird mit seiner Warnfunktion zwar vom Vertreter gewahrt, in dessen Person es aber seinen Zweck nicht erfüllt, weil das Rechtsgeschäft überhaupt nicht gegen ihn wirkt. Konsequent müssten dann sogar zwei Vertreter an der Urkundsverhandlung teilnehmen können, etwa Notariatsangestellte. Richtigerweise müsste, wie von den Autoren Vollkommer^[9] vertreten, § 167 Abs. 2 im Wege der teleologischen Reduktion nicht auf die Vollmacht zum Abschluss eines Ehevertrags anwendbar sein.

Rz. 18

Hat sich der Vollmacht Erteilende die Genehmigung des Vertrages vorbehalten, unterliegt seine Genehmigung ebenfalls nicht dem Beurkundungszwang (§ 182 Abs. 2 BGB).

Die Vertretungsvollmacht muss eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB enthalten^[10] (siehe § 8 ...