Rz. 47
Der Provisionsanspruch erfordert, dass der Hauptvertrag mit einem Dritten zustande kommt, also ein "Dreiecksverhältnis" Makler-Auftraggeber-Vertragspartner vorliegt, bei dem der Makler als nachweisender oder vermittelnder Dritter zwischen den Parteien des Hauptvertrages steht.[148] Ist der Makler mit einer der Parteien so verbunden, dass diese ihre Entscheidung nicht unabhängig vom Willen des Maklers treffen kann, liegt tatsächlich kein "Dreiecksverhältnis" vor. Der Hauptvertrag ist dann im Grunde ein Eigengeschäft des Maklers, bei dem dieser im Gewand der Provision vom Gegner des Hauptvertrages ein zusätzliches Entgelt über die eigentliche Gegenleistung hinaus fordert.[149]
Eine Verflechtung liegt vor, wenn der Makler an der Hauptvertragspartei rechtlich oder wirtschaftlich maßgeblich beteiligt bzw. wirtschaftlich mit dieser identisch ist.[150]
Rz. 48
Ausgeschlossen ist ein Provisionsanspruch also im Falle des Eigengeschäfts des Maklers, bei dem der Makler sich selbst dem Auftraggeber als Vertragspartner zuführt.[151] Provisionsschädlich sind überdies gesellschaftsrechtliche Verflechtungen folgender Prägung:
| ▪ | Makler- und Vertragsgegenseite sind Kapitalgesellschaften, die von derselben Person wirtschaftlich beherrscht werden.[152] |
| ▪ | Der Vermittlungsmakler ist als Mitgesellschafter einer BGB-Gesellschaft Miteigentümer des zu veräußernden Grundstücks.[153] |
| ▪ | Die geschäftsführende Gesellschafterin der Maklerin war zur Zeit des Nachweises Eigentümerin der nachgewiesenen Wohnung.[154] |
| ▪ | Der Makler ist an der Gesellschaft, die Vertragsgegner seines Auftraggebers ist, (in nicht ganz unbedeutender Höhe) beteiligt.[155] |
| ▪ | Ist der Makler Geschäftsführer der veräußernden GmbH, kann er vom Käufer keine Provision fordern.[156] |
Rz. 49
Eine unbedeutende wirtschaftliche Beteiligung ist nach wohl überwiegender Auffassung unschädlich: Eine Beteiligung von knapp 25 % soll dem Provisionsanspruch nicht entgegenstehen,[157] nicht unbedeutend ist hingegen ein Anteil von 40 %.[158]
Rz. 50
Enge persönliche Beziehungen können provisionsschädlich sein, wobei freundschaftliche Beziehungen zwischen Makler und Vertragsgegner den Provisionsanspruch grundsätzlich nicht berühren.[159] Nach Auffassung des BGH sollte der Provisionsanspruch entfallen, sofern das beabsichtigte Geschäft mit dem Ehegatten des Maklers als Vertragspartner zustande kommt.[160] Jedenfalls für die Wohnungsvermittlung hat das BVerfG klargestellt, dass die Ehe zwischen Makler und Vertragsgegner allein wegen Verstoßes gegen Art. 3, 6 GG nicht zum Provisionsausschluss führen kann.[161] Es bedarf insoweit also weiterer konkreter Anhaltspunkte für eine Interessenkollision.
Rz. 51
Gesetzlich geregelte Fälle der Verflechtung finden sich im Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermG). Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermG besteht kein Provisionsanspruch, wenn der Makler Eigentümer, Verwalter, Mieter oder Vermieter der zu vermietenden Wohnräume ist. Uneinheitlich ist die Rechtsprechung zur Frage, wer als Verwalter im Sinne dieser Norm anzusehen ist.[162] Der WEG-Verwalter ist nach überwiegender Meinung kein Verwalter i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 WoVermG.[163] Der BGH hat sich dieser Auffassung für den "normalen" WEG-Verwalter angeschlossen.[164] Anderes kann aber gelten, wenn der WEG-Verwalter auch für die Mietverwaltung der konkreten Wohnung zuständig ist.[165] Der WEG-Verwalter, von dessen Zustimmung gemäß § 12 WEG die Gültigkeit eines Wohnungskaufs abhängig ist, kann weder Makler für den Verkäufer[166] noch für den Käufer[167] sein (Ausnahmen können sich unter dem Gesichtspunkt des unabhängigen Provisionsversprechens ergeben, vgl. Rdn 52). Nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 WoVermG scheidet ein Provisionsanspruch überdies aus, wenn der Makler am Eigentümer, Verwalter oder Vermieter der Wohnung oder dieser umgekehrt am Makler rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist. Andererseits kann dem (Käufer-)Makler, der zugleich Hausverwalter des Grundstücksverkäufers ist, ein Provisionsanspruch zustehen. Insoweit finden die §§ 1, 2 WoVermG keine Anwendung.[168]
Rz. 52
Verspricht der Auftraggeber in Kenntnis der Verflechtung zwischen Makler und Vertragsgegner die Zahlung einer Provision, kann ein von den Voraussetzungen des § 652 BGB unabhängiges Provisionsversprechen vorliegen: Voraussetzung ist, dass der Auftraggeber über die tatsächlichen Umstände der Verflechtung vollständig unterrichtet ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob ihm auch die rechtliche Bedeutung der Verflechtung bewusst ist.[169] Im Bereich der Wohnungsvermittlung scheidet die Annahme eines unabhängigen Provisionsversprechens allerdings aus, weil § 2 WoVermG zwingendes Gesetzesrecht darstellt (§ 2 Abs. 5 WoVermG).
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