§ 18 Wirksamkeit des Arbeits-/Dienstvertrags / V. Kein Verstoß gegen gesetzliche Verbote (§ 134 BGB)

Rz. 27

Die Nichtigkeit eines Arbeitsvertrages kann schließlich aus § 134 BGB folgen. Es kann von der Nichtigkeitsfolge des Verbotsverstoßes der gesamte Arbeitsvertrag erfasst sein. Dies ist z.B. der Fall, wenn etwa ein Arbeitsvertrag zur Begehung strafbarer Handlungen begründet wird. Ein Arbeitsvertrag ist weiterhin gem. § 134 BGB i.V.m. §§ 2, 10 BAEO nichtig, wenn er die Ausübung des ärztlichen Berufes zum Gegenstand hat und die erforderliche Approbation nicht vorliegt und auch nicht erteilt werden kann (BAG v. 3.11.2004 – 5 AZR 592/03, NZA 2005, 1409 = DB 2005, 1334). Eine Approbation soll eine unsachgemäße Behandlung von Patienten im Interesse von Leben und Gesundheit der Bevölkerung verhindern. Dieser Zweck verlangt zwingend die Nichtigkeit des Vertrages, da ansonsten die unerlaubte und inhaltlich zu missbilligende Tätigkeit unter einem vertraglichen Schutz stehen würde (BAG v. 3.11.2004 – 5 AZR 592/03, NZA 2005, 1409 = DB 2005, 1334). Ebenso ist ein Vertrag, mit dem ein Handwerksmeister einem Handwerksbetrieb lediglich seinen Meistertitel zur Verfügung stellt, ohne dass er tatsächlich als technischer Betriebsleiter tätig wird, gem. § 134 BGB wegen Umgehung des § 7 HwO nichtig. Der Gesetzgeber hat die Zulassung zum selbstständigen Betrieb eines Handwerks von dem Nachweis beruflicher Kenntnis und Fertigkeiten abhängig gemacht, um im Interesse der gesamten Wirtschaft den hohen Leistungsstandard und die Leistungsfähigkeit der Handwerkerschaft zu erhalten. Dieser Normzweck würde umgangen, wenn ein als Betriebsleiter angestellter Meister tatsächlich nicht den Betrieb führen, sondern nur als Konzessionsträger zur Verfügung stehen soll (BAG v. 18.3.2009 – 5 AZR 355/08, NZA 2009, 663 = DB 2009, 1189). Dagegen reicht es für ein gesetzliches Verbot nicht aus, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber über die Existenz eines nicht vorhandenen Hochschuldiploms täuscht (LAG Berlin-Brandenburg v. 24.8.2011 – 15 Sa 980/11, juris). Das Rechtsgeschäft ist gemäß § 134 BGB nichtig, wenn sein Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, insbesondere der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg verbotswidrig ist. So ist z.B. eine Vergütungsvereinbarung einer Lehrkraft an einer staatlich anerkannten Privatschule im Freistaat Sachsen nichtig, wenn die Vergütung 80 % der Vergütung einer vergleichbaren Lehrkraft an einer öffentlichen Schule unterschreitet, da hierin ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 Nr. 2 SächsFrTrSchulG zu erblicken ist, der eine Genehmigung zur Errichtung einer Privatschule u.a. daran koppelt, dass die Gehälter an Privatschulen nicht wesentlich hinter den Gehältern an öffentlichen Schulen zurückbleiben dürfen. In einem solchen Fall hat die Lehrkraft Anspruch auf die übliche Vergütung gemäß § 612 Abs. 2 BGB (BAG v. 19.8.2015 – 5 AZR 500/14, juris).

Rz. 28

Sehr viel häufiger verstoßen lediglich einzelne Vertragsbestimmungen gegen Gesetze (z.B. Überschreitung der Höchstarbeitszeit nach dem ArbZG, Verstöße gegen den Sonn- und Feiertagsschutz, Mutterschutz und Jugendarbeitsschutz). Ein solcher Verstoß führt im Regelfall gem. § 139 BGB lediglich zur Nichtigkeit der einzelnen Abrede und nicht zur Nichtigkeit des Gesamtvertrages (BAG v. 17.3.2010 – 5 AZR 301/09, DB 2010, 1241 = NZA 2010, 881; BAG v. 4.10.1978 – 5 AZR 886/77, DB 1979, 797). Die nichtigen Abreden werden durch die tariflichen bzw. die gesetzlichen Vorschriften ersetzt (BAG v. 13.3.1975 – 5 AZR 199/74, DB 1975, 1417). So stellt die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 52,5 Stunden einen Verstoß gegen § 3 ArbZG dar, dies führt jedoch nicht zur Nichtigkeit der Arbeitszeitvereinbarung insgesamt, sondern lediglich zur Teilnichtigkeit, da der Schutzzweck des § 3 ArbZG nicht gebietet, dem Arbeitnehmer Vergütung für Arbeitsleistungen zu versagen, die der Arbeitgeber trotz des Beschäftigungsverbotes in Anspruch genommen hat. Die über 48 Stunden hinausgehende Arbeitsleistung wird in diesem Fall nach § 612 Abs. 2 BGB vergütet (BAG v. 24.8.2016 – 5 AZR 129/16, juris).

Rz. 29

Ein Verstoß gegen ein gesetzliches Beschäftigungsverbot führt grds. nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages, es hindert lediglich die Durchführung des Vertrages. Ein Beschäftigungsverbot gilt z.B. für Ausländer, die nicht Bürger der EU-Staaten sind, denen die erforderliche Aufenthaltserlaubnis fehlt. Dies gilt sowohl für den bestehenden Arbeitsvertrag, während dessen Laufzeit die Arbeitserlaubnis erlischt als auch für den von Anfang an ohne Erlaubnis begründeten Arbeitsvertrag (BAG v. 19.1.1977 – 3 AZR 66/75, BB 1977, 1201; BAG v. 16.12.1976 – 3 AZR 716/75, NJW 1977, 1608). Auch berufsrechtliche Mängel führen i.d.R. nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages selbst, sondern nur zu Beschäftigungsverboten. Für das Ausbildungsverbot von in bestimmter Weise vorbestraften Personen nach § 25 JArbSchG ist dies in § 29 BBiG ausdrücklich geregelt. Schließlich bestehen für Kinder und Jugendliche gem. §§ 2, 5, 7 JArbSchG gesetzliche Beschäftigungsverbote. Der Vertrag über eine verbotswidrige Beschäftigung von...