Rz. 10
Die Europarechtswidrigkeit des Ausschlusses dürfte sich auch aus den Regeln zur Beweislast ergeben. Für diese gelten die europäischen Vorgaben der Art. 8 der Richtlinie 2000/43/EG und Art. 10 der Richtlinie 2000/78/EG sowie des Art. 4 der Beweislastrichtlinie 97/80/EG. Hinsichtlich des Beruhens der Benachteiligung auf einem Grund nach § 1 AGG greift die Beweislastregelung des § 22 AGG. Schon diese Beweislastregel enthält europarechtliche Defizite, weil sie es nicht genügen lässt, dass der Arbeitnehmer die Tatsachen glaubhaft macht, aus denen sich die Bedingtheit der Benachteiligung durch einen unzulässigen Diskriminierungsgrund ergibt, sondern stattdessen vollen Beweis fordert. Sieht man davon ab, dann mögen die Beweislastregeln des KSchG mit denen des AGG noch kompatibel sein, denn der Arbeitgeber muss nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die soziale Rechtfertigung der Kündigung darlegen und beweisen.[1] Mit den Beweislastregeln des § 242 BGB ist dies jedoch sicherlich nicht mehr in Einklang zu bringen: Die Treuwidrigkeit muss allgemeinen Regeln entsprechend derjenige darlegen, der sich darauf beruft. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt damit beim Arbeitnehmer.[2] Ergibt sich aus seinem Vorbringen ein Treueverstoß des Arbeitgebers, muss dieser sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qualifiziert auf das Vorbringen des Arbeitnehmers einlassen, um es zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dieser sekundären Behauptungslast nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.[3] Die Erleichterung des AGG gilt damit für den Arbeitnehmer nicht. Zumindest dies verstößt klar gegen das Europarecht.
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